MRF 2021B.1
Kommentarer til Miljøretlig Forskningsportals første domme og afgørelser ved åbning den 1. marts 2021
Af Peter Pagh
Velkommen til Miljøretlig Forskningsportal (MRF). Portalen er den 1. marts 2021 åbnet for studerende, advokater, forskere og alle andre interesserede i miljøretlig praksis og teori, der også omfatter udvalgte juridiske kandidatspecialer. Portalen opdateres ca. en gang om måneden. Materialet er frit tilgængeligt, men må kun anvendes med reference til MRF. Se https://jura.ku.dk/miljoeretlig-forskningsportal/om-miljoeretlig-forskningsportal/, hvor man kan læse mere om indholdet, opdateringsfrekvens, henvisningsform og redaktion på MRF.
Med åbningen bringes 23 EU-domme fra 2020, 27 Planklagenævnsafgørelser fra 2021 og 7 EU-domme fra 2021. Endvidere bringes to kandidatspecialer, hvor MRF 2021C.1 vedrører den danske gennemførelse af miljøansvarsdirektivet, mens MRF 2021C.2 vedrører fradrag af fordele ved udmåling af ekspropriationserstatning.
Som læseren vil kunne se, er en del af de domme, som bringes på MRF, ledsaget af en kommentar, der er fra undertegnede med henblik på at perspektivere dommen, sammenholde med andre praksis, udlede tendenser og/eller pege på forhold, som synes overset. Til illustration kan nævnes kommentarerne til MRF 2020.5 EUD om forholdet mellem vandrammedirektivet og VVM-direktivet og MRF 2020.9 EUD om ugyldighed af tilladelse til vindmøllepark grundet manglende miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelse. Endvidere kan nævnes MRF 2020.12 EUD om anvendelse af undtagelsen i habitatdirektivets art. 6(4), MRF 2020.13 EUD om forholdet mellem de specielle regler om animalsk affald og EU’s affaldslovgivning samt MRF 2020.21 EUD om regioners søgsmålskompetence mod EU’s institutioner og Århus-konventionen. Tilsvarende er nogle af klagenævnsafgørelserne ledsaget af en kommentar fra undertegnede, som det f.eks. gælder MRF 2021.18 PKN, hvor Planklagenævnet anførte, at en kommune ikke kan tilbagekalde et påklaget påbud efter planlovens § 51, hvilket næppe er korrekt. Som andre eksempler kan nævnes MRF 2021.24 PKN om miljøvurdering af lokalplanforslag for Anholt Havn op til Natura 2000-område, hvor der savnes stillingtagen til afgørelse efter planhabitatbekendtgørelsen, og MRF 2021.22 PKN om byggetilladelse til store sommerhuse modstrid med lokalplan, hvor Planklagenævnet synes at have overset områdets zonestatus som sommerhusområde.
Ved siden af de særskilte kommentarer til de enkelte afgørelser og domme, vil der 4 til 5 gange om året på portalens litterære del (MRF.B) være mine kommentar til udvalgte domme og afgørelser, hvor udvalgte miljøretlige problemstillinger, som der er taget stilling til i de nyeste domme og afgørelser, sammenlignes med tidligere praksis og teori og perspektiveres. Dette er den første af disse kommentarer, der primært fokuserer på de i alt 30 miljøretlige EU-domme, der indtil nu er bragt på portalen fra 2020 og 2021, men også omtaler enkelte nye Planklagenævnsafgørelser, som er bragt på MRF.
Jeg har for denne kommentar udvalgt følgende tre miljøretlige problemstillinger fra EU-Domstolens praksis: (1) EU-rettens krav til beskyttelse af Natura 2000-områder og bilag IV-arter, hvor Domstolen i 2020 afsagde fem domme; (2) VVM-direktivets og SMV-direktivets særlige procesregler om miljøvurdering og høring af den berørte offentlighed og prøvelsesadgang efter Århus-konventionen, hvor der i 2020 er afsagt tre nye og principielle domme; (3) muligheden for direkte søgsmål mod EU’s institutioner efter TEUF art. 263(4) om gyldigheden og prøvelsen af EU-retsakter, hvor grænserne for tiden afprøves i lyset af bl.a. Århus-konventionen.
1. Natura 2000-områder og bilag IV-arter
Det er efterhånden velkendt blandt miljørets-jurister, at kravene i habitatdirektivet til beskyttelse af Natura 2000-områder og bilag IV-arter af Domstolens fortolkes meget vidtgående og stiller store krav til myndighedernes undersøgelser, før der tages stilling til planer og projekter. Fra Domstolen kommer fortsat nye domme om fortolkning af habitatdirektivets regler, der kræver ændring af hidtidig dansk praksis, hvilket danske myndigheder ikke altid er opmærksomme på. Dette har i nogle tilfælde ført til, at større projekter er blevet standset, som det skete i sagen om kystbeskyttelsesanlægget ved Jyllinge Nordmark, hvor Miljø- og Fødevareklagenævnet afviste, at projektet kunne tillades efter habitatdirektivets art. 6(3), fordi anlægget permanent inddrog ca. 0,09 % af det samlede strandengsareal i Natura 2000-området, hvorfor projektet kun kunne tillades efter undtagelsen i habitatdirektivets art. 6(4) (se MAD 2019.161 Mfk og hertil Pagh: TfM 2019, s. 157).
Dette betyder, at danske myndigheder bør være opmærksomme på muligheden og betingelserne for at anvende undtagelsen for væsentlige samfundshensyn i habitatdirektivets art. 6(4). Her kan der hentes vigtige bidrag fra dommen i sag C-411/19 (MRF 2020.12 EUD), der drejede sig om etablering af 18 km vej i Norditalien delvist gennem et Natura 2000-område. Domstolen fastslog, at habitatdirektivets art. 6(4) ikke er til hinder for, at tilladelsesproceduren fortsættes, selv om en habitatvurdering viser, at der ikke kan meddeles tilladelse efter art. 6(3), men understregede samtidigt, at dette kræver, at projektet ikke ændres med f.eks. nye afværgeforanstaltninger. Tilføjes sådanne ændringer, skal der gennemføres en ny habitatvurdering. Dommen viser dermed samtidigt, at hvis tilladelse til et projekt påklages, kan rekursmyndigheden ikke tilføje nye vilkår for at undgå skadelig påvirkning af Natura 2000-området, uden at der som minimum gennemføres en screening af projektændringerne (uddybende om sag C-411/19, se Pagh: TfM 2020, s. 429).
Denne begrænsning af projektændringer under art. 6(3)-proceduren er i flere tilfælde overset af Planklagenævnet og Miljø- og Fødevareklagenævnet, der ikke har tradition for at gennemføre en screening (væsentlighedsvurdering) efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, hvis nævnet ændrer en tilladelse med nye afværgeforanstaltninger, hvilket i øvrigt ligeledes følger af dommen i sag C-323/17. Som et af de seneste eksempler på sådanne misforståelser kan nævnes afvisning af klage over kommuneplantillæg og bonuslokal for vindmøllepark ved Handest Hede i MRF 2021.19 PKN, hvor Planklagenævnet fandt, at en screening af Natura 2000-påvirkning af bl.a. flagermus var tilstrækkelig og henviste til afværgeforanstaltninger og miljøovervågning. Se derimod MRF 2021.27 PKN, hvor kommuneplantillæg for lokalplan for nyt boligområde i Aabenraa blev ophævet, fordi af påvirkning af Natura 2000-områdes beskyttede arter også skal omfatte vurdering af påvirkning af disse arter i nærheden af området, hvilket er helt på linje med Domstolens dom i sag C-461/17 om mindre vejstrækning i Natura 2000-område.
Fra Domstolen må endvidere fremhæves sag C-254/19 (MRF 2020.14 EUD), der drejede sig om irske myndigheders tilladelse fra 2008 til opførelse af en genforgasningsterminal for flydende naturgas ved floden Shanon, der er udlagt som Natura 2000-område, og hvor der var behov for en ny tilladelse, fordi tilladelsen var bortfaldet, og hvor den oprindelige tilladelse var meddelt uden korrekt anvendelse af habitatdirektivets art. 6(3). Domstolen fastslog helt generelt, at når den oprindelige tilladelses retsvirkning er bortfaldet, er en ny tilladelse omfattet af reglerne i art. 6(3), men det beror på en konkret vurdering, om der kræves en habitatvurdering, eller om en screening (væsentlighedsvurdering) er tilstrækkelig. En tidligere vurdering af projektet inden den oprindelige tilladelse kan kun udelukke en habitatvurdering, hvis den tidligere vurdering indeholder fuldstændige, præcise og endelige konklusioner, der kan fjerne enhver rimelig videnskabelig tvivl om mulige skadevirkninger, og forudsat, at der ikke i øvrigt er sket ændringer. Dommens præmis om, at retsvirkning af tilladelse skal være bortfaldet, tyder på, at der ikke består en generel pligt til at genoptage tilladelser, der er meddelt på grundlag af fejlagtig forståelse af habitatdirektivets art. 6(3) – se hertil Pagh: UfR 2020B.161. I forhold til dansk ret må dommen bl.a. betyde, at hvis en landzonetilladelse er bortfaldet efter planlovens § 56, vil ny tilladelse som minimum kræve screening. Herudover kan dommen have relevans i en verserende sag om miljøgodkendelse af et bestående havbrug, hvor Østre Landsret ved kendelse af 8. februar 2021 har rejst spørgsmål om fortolkning af habitatdirektivets art. 6(3) for Domstolen (sagsnr. BS-4438/2019).
I forhold til kravene til beskyttelse af bilag IV-arter og disses levesteder må fremhæves sag C-477/19 (MRF 2020.10 EUD), der indeholder en principiel stilling til beskyttelsen af rasteområder. Dommen fastslog, at ”rasteområder” omfatter også et rasteområde, som ikke længere benyttes af en art, hvis der er tilstrækkelig stor sandsynlighed for, at arten vender tilbage til det pågældende rasteområde. I forhold til den standende diskussion om ulve fastslog Domstolen i sag C-88/19 (MRF 2020.8 EUD), at beskyttelsen af bilag IV-arter også gælder når bilag IV arter forlader deres naturlige levested og befinder sig i tæt befolkede områder, hvilket betød, at forsætlig indfangning og transport af ulve i befolkede områder er i strid med habitatdirektivet, medmindre betingelser i art. 16 er opfyldt. Endelig kan nævnes sag C-217/19 (MRF 2020.3 EUD), hvor fastslået, at edderfuglejagt på Ålandsøerne i yngletiden var i strid med fuglebeskyttelsesdirektivets art. 7 og 9, da der ikke var garanti for, at arten blev opretholdt på et tilfredsstillende niveau.
2. VVM- og SMV-direktivet og Århus-konventionen
VVM-direktivets og SMV-direktivets regler om miljøvurdering, høring af den berørte offentlighed før tilladelse til projekter henholdsvis vedtagelse af planer giver fortsat anledning til nye EU-domme, der på forskellig vis udfordrer danske myndigheders forståelse af reglerne, men som samtidigt understreger den udvidede prøvelsesadgang, der følger af Århus-konventionens art. 9.
I sag C-535/18 (MRF 2020.5 EUD) fastslog Domstolen for det første, at undersøgelse af afledning af overfladevand fra motorvejsprojekt til grundvand og vandområder omfattet af vandrammedirektivet skal indgå i miljøvurdering og offentlig høring af motorvejsprojektet efter VVM-direktivets art. 6 forud for tilladelse til projektet. Det var derfor i modstrid med disse regler, at undersøgelsen af vandpåvirkning først gennemføres efter den offentlige høring. For det andet fastslog dommen, at lodsejere, hvis indvinding af grundvand påvirkes af afledning af overfladevand fra motorvejen, er en del af den berørte offentlighed, som har ret uafhængig prøvelse efter VVM-direktivets art. 11, jf. TEUF art. 288 og TEU art. 19. Den første del af dommen må betyde, at alle de i VVM-direktivet krævede undersøgelser og miljøvurderinger af et motorvejsprojekt skal foreligge inden den offentlige høring. Dette må betyde, at denne type retlige mangler ikke kan udbedres ved prøvelsen, men kræve en hjemvisning, så den berørte offentlighed har mulighed for at deltage på det oplysningsgrundlag, som kræves efter VVM-direktivet, men dommen understreger samtidigt berørte lodsejeres ret til uafhængig prøvelse som en del af den berørte offentlighed.
I sag C-826/18 (MRF 2021.28 EUD) afviste Domstolen på den ene side, at den i VVM-direktivets art. 11 og Århus-konventionens art. 9(2) hjemlede prøvelsesadgang for den berørte offentlighed ikke er en generel prøvelsesadgang for offentligheden (actio popularis). Men samtidigt fastslog Domstolen, at miljøorganisationers adgang til uafhængig prøvelse af afgørelser efter VVM-direktivet ikke kan gøres betinget af, at miljøorganisationen har deltaget i den forudgående beslutningsprocedure for at være søgsmålsberettiget i forhold til afgørelser omfattet af VVM-direktivet. Derimod vil Domstolen ikke udelukke, at en sådan begrænsning kan være forenelig med Århus-konventionens art. 9(3), når det ikke drejer sig om beslutninger omfattet af konventionens art. 9(2).
Endelig må nævnes sag C-24/19 (MRF 2020.9 EUD), hvor Domstolen fastslog, at Flanderns vindmøllebekendtgørelse og -cirkulære var omfattet af SMV-direktivet, og da SMV-direktivet ikke var fulgt, var bekendtgørelsen og cirkulæret ugyldige. Naboer til en kommende vindmøllepark havde derfor krav på at få ophævet byggetilladelsen til vindmølleparken meddelt på baggrund af den ugyldige bekendtgørelse og cirkulære, medmindre der undtagelsesvis var grundlag for midlertidigt at opretholde byggetilladelsen af hensyn til forsyningssikkerhed med elektricitet. Derimod kunne hensyn til klima og miljø ikke begrunde en midlertidig opretholdelse af tilladelsen. Sammenholdes denne dom og Domstolens tidligere domme om SMV-direktivets anvendelse og retsvirkning, er det efter min opfattelse rimeligt oplagt at slutte analogt til de VVM-tilladelser, der er meddelt på grundlag af den frem til 2019 gældende danske vindmøllebekendtgørelse (se Pagh: Juristen 2020, s. 206). Foreløbigt må det konstateres, at dommen fra juni 2020 er ignoreret af Miljø- og Fødevareklagenævnet i formandsafgørelser af 16. december 2020 (j. nr. 18/05692), 17. december 2020 (j. nr. 18/05688) og 16. februar 2021 (j. nr. 18/04730 – bringes senere i MRF), hvor nævnet har henholdt sig til en integreret miljøvurdering efter miljøvurderingsloven og i øvrigt sparet læseren for en nærmere begrundelse af nævnets fortolkning af denne del af EU-retten.
3. Direkte søgsmål mod EU’s institutioner om gyldigheden af EU-retsakter
Det følger udtrykkeligt af TEUF art. 263, at EU-Domstolen har kompetence til at prøve gyldigheden af EU-retsakter, der har gyldighed for tredjemand, når lovligheden af retsakten anfægtes af en medlemsstat, Kommissionen, Rådet eller Parlamentet. Dette betyder, at der ved EU-Domstolen afsiges en del domme i tvister mellem EU’s institutioner. Der er også en del domme, hvor en medlemsstat søger at få underkendt en EU-retsakt, hvilket illustreres i sag C-389/19 P (MRF 2021.34 EUD), hvor Sverige fik underkendt Kommissionens tilladelse til at sælge og anvende bestemte blychromater i maling i en sag, hvor bl.a. Danmark var interveneret til støtte for Sverige.
Denne prøvelsesadgang af EU-retsakter omfatter efter art. 263(4) også ”enhver fysisk eller juridisk person”, som kan ”indbringe klage med henblik på prøvelse af retsakter, der er rettet til vedkommende, eller som berører denne umiddelbart og individuelt, samt af regelfastsættende retsakter, der berører vedkommende umiddelbart, og som ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger”. Som følge heraf kan en kemikalieproducent fx anfægte, det Europæiske Kemikalieagenturs (ECHA) klassificering af et stof henholdsvis Kommissionens beslutninger på bl.a. kemikalieområdet. Dette skete fx i sag C-691/15 P, hvor en spansk kemikalieproducent fik underkendt Kommissionens risikovurdering af kultjære, men grundet risikovurderingens komplekse karakter fik producenten ikke medhold i det efterfølgende erstatningssøgsmål mod Kommissionen i sag T-635/19 (MRF 2020.23 EUD). Rettens dom er anket til Domstolen (sag C-73/21 P).
3.1. Prøvelse begrænset til retsakt
Det fremgår af TEUF art. 263(4), at denne prøvelsesadgang er begrænset til en retsakt. I praksis er det imidlertid ikke altid indlysende, hvad der må anses for en retsakt, og hvad der må anses for tilkendegivelser, som unddrager sig direkte prøvelse, som det også kendes fra dansk ret. Her er der kommet to nye domme i 2021. Den ene var sag C-471/18 P (MRF 2021.30 EUD), hvor ECHA havde sendt en meddelelse til den franske regering om, at det franske selskab, Esso Raffinage havde indsendt utilstrækkelige oplysninger i forbindelse med ansøgning om tilladelse til et bestemt stof, og at denne mangel kan gøres til genstand for sanktioner. Esso Raffinage anlagde sag og fik ved Rettens dom i sag T-283/15 medhold i, at ECHA’s erklæring måtte anses for en retsakt og fik herefter medhold i, at det ikke var åbenbart grundløst, at yderligere dyreforsøg var unødvendige.
Den anden sag var sag T-9/19 (MRF 2021.32 EUD) og drejede sig, at Greenpeace ved sagsanlæg mod Den Europæiske Investeringsbank (EIB) anfægtede bankens beslutning om at yde lån til et biomassekraftværk i Spanien. EIB gjorde hertil bl.a. gældende, at der var tale om en intern beslutning, som først havde retsvirkning for det spanske modtageanlæg, når låneaftalen var underskrevet. Dette blev afvist af Retten, der anførte, at EIB’s interne beslutning måtte anses for en endelig stillingtagen, der som følge heraf måtte sidestilles med en afgørelse, der kan prøves efter Århus-konventionen og EU’s forordning om anvendelse af Århus-forordningen på EU’s institutioner.
3.2. TEUF art. 263(4) og Århus-konventionen
Det andet spørgsmål i sag T-9/19 (MRF 2021.32 EUD) drejede sig om, hvorvidt Greenpeace havde ret til en retlig prøvelse af EIB’s lånebeslutning. En sådan bred prøvelsesadgang for miljøorganisationer blev i ældre praksis afvist af Domstolen i sag C-325/94 (WWF) og i sag C-321/95 (Greenpeace) på grundlag af traktatens regler om tredjemands søgsmålskompetence. Se hertil Pagh: Miljøretten 1 (red. Basse), 2006, s. 276 f. og Pagh: EU-retten i Danmark (red. Egelund Olsen og Engsig Sørensen), 2018, s. 522 f.
I forbindelse med EU’s tiltrædelse af Århus-konventionen om borgernes (processuelle) rettigheder på miljøområdet, blev der imidlertid i forordning 1367/2006 om gennemførelse af Århus-konventionen på EU's institutioner indført en særlig ordning. Efter forordningens art. 10 kan bl.a. en miljøorganisation omfattet af forordningen art 11 som fx Greenpeace anmode den pågældende EU-institution om intern prøvelse af en forvaltningsakt på miljøområdet. Hvis dette afslås, eller hvis afgørelsen fastholdes, vil den pågældende miljøorganisation som adressat for afgørelsen kunne indbringe denne afgørelse for Retten. På dette grundlag søgte to hollandske miljøorganisationer at få underkendt Kommissionens tilladelse efter art. 22 i luftrammedirektivet (2008/50) til, at Holland i bestemte zoner kunne fravige luftkvalitetsnormerne. Mens de to organisationer fik medhold i prøvelsesadgang ved Retten, blev prøvelsesadgang efter appel fra Rådet, Kommissionen og Parlamentet afvist af Domstolens Store Afdeling i de forenede sager C-401-403/12 P med den begrundelse, at dispensationen ikke var en forvaltningsakt, og at Århus-konventionens art. 9(3) ikke har direkte effekt. Denne dom gav sammen med flere andre domme anledning til, at Compliance Committee under Århus-konventionen i juni 2017 fandt, at Domstolens praksis var i modstrid med konventionen (se MAD 2017.253 CC). Som reaktion herpå søgte Kommissionen på det 6. partsmøde under Århus-konventionen at få afgørelsen underkendt, hvilket dog alene førte til, at en stilling til spørgsmålet blev udskudt (se Veit Koester: MAD 2017.261).
Dette var således en del af baggrunden for sag T-9/19, hvor Retten fandt, at Greenpeace på grundlag af EU’s forordning om Århus-konventionens art. 10, havde krav på intern prøvelse af EIB’s lånebeslutning, der uanset dens interne karakter blev anset for en forvaltningsakt. Det vides ikke, om dommen bliver anket, men muligheden kan næppe afvises.
Den anden dom om søgsmålsadgang på grundlag af Århus-konventionen var sag C-352/19 P (MRF 2020.21 EUD), hvor den belgiske Bruxelles-region havde anfægtet Kommissionens fornyede godkendelse af glyphosat efter forordning om markedsføring af plantebeskyttelsesmidler. Bruxelles-regionen havde anfægtet Kommissionens afgørelse ved sagsanlæg ved Retten, der i en kortfattet kendelse afviste sagen. Regionen ankede kendelsen til Domstolen, hvor regionen gjorde gældende, at regionen pga. regionens forbud mod glyphosat var berørt og derfor kunne prøve sagen på grundlag af Århus-konventionens art. 9(3). Mens generaladvokaten fandt, at regionen havde søgsmålskompetence, blev dette meget klart afvist af Domstolen, der bl.a. udtalte i præmis 25, ”at selv om de internationale aftaler, som Unionen indgår, i henhold til artikel 216, stk. 2, TEUF er bindende for EU-institutionerne og følgelig har forrang for de retsakter, de udsteder [...], har disse internationale aftaler ikke forrang for den primære EU-ret”. Udsagnet må anses for en logisk følge af, at EU-Domstolen ved flere tidligere lejligheder har fastslået, at EU-retten er et originært retssystem, der adskiller sig fra andre folkeretlige aftaler, så EU ved en tilslutning til en folkeretlig aftale ikke kan forpligte sig ud over, hvad Traktaten som konstitution rummer mulighed for, ligesom en stat ikke folkeretligt kan forpligte sig i modstrid med sin forfatning. Hertil kan dog yderligere tilføjes, at EU som originær retsorden samtidigt anerkender og i en vis forstand bygger på medlemsstaternes institutionelle autonomi. Dette må efter min opfattelse føre til, at medlemsstaternes lokale og regionale myndigheder ikke i relation til søgsmålskompetence for tredjemænd vedrørende EU-retsakter kan sidestilles med private parter. Hvis regionale og lokale myndigheder vil anfægte gyldighed af EU-retsakter, må det derfor ske ved de nationale domstole, hvor regionale og lokale myndigheders adgang til at anfægte EU-retsakter, som den pågældende myndighed finder, er ugyldig, nødvendigvis må afhænge af de nationale regler som søgsmålskompetence. Og her er det muligt, at Århus-konventionens art. 9(3) kan begrunde, at lokale myndigheder i hvert fald i nogle tilfælde har mulighed for at anfægte en bindende EU-retsakt. Hvis Bruxelles-regionen således i stedet havde anlagt sag ved de belgiske domstole med påstand om, at Kommissionens forlængelse af tilladelse glyphosat var ugyldig, ville den belgiske domstol have mulighed for at spørge EU-domstolen herom, som det fx skete i sag C-616/17, hvor en straffesag mod franske aktivister for hærværk mod et lager af glyphosat, førte til en mere indgående prøvelse af gyldigheden af Kommissionens tilladelse til glyphosat.
I samme retning kan nævnes den verserende sag C-873/19 ved EU-domstolen (populært betegnet ’dieselgate’), hvor en tysk miljøorganisation har anlagt sag mod den tyske regering med påstand om, at nogle manipulationsordninger ved dieselbiler, som de tyske myndigheder anser for lovlige efter EU-reglerne, er ulovlige, og hvor der er rejst spørgsmål om søgsmålskompetence på grundlag af Århus-konventionens art. 9(3). I denne sammenhæng kan i øvrigt nævnes, at Domstolen i sag C-693/18 (MRF 2020.22 EUD) præjudicielt i en fransk straffesag mod bilproducent om software i dieselbiler fastslog, at producentens manipulationsordning af målinger af NOx-emissioner var forbudt efter art. 5 i EU’s forordning nr. 715/2007.