MRF 2021.342
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 14. december 2021, j.nr. 21/05337 og 21/5338
VVM-tilladelse til etablering af et byudviklingsprojekt på Amager Fælled stadfæstet, da det på baggrund af supplerende undersøgelser og vurderinger indhentet og fremsendt af bygherre, mens klagesagen verserede, fandtes godtgjort, at projektet ikke ville have en væsentlig påvirkning på nærliggende Natura 2000-område eller beskadige områdets økologiske funktionalitet som levested for bilag IV-arten stor vandsalamander. Dissens.
Københavns Kommune meddelte i februar 2021 VVM-tilladelse til etablering og drift af et byudviklingsprojekt på Amager Fælled. Projektet omfatter etablering af en bydel med boliger, folkeskole, idrætshal og daginstitutioner på i alt 219.000 etagemeter med byggeri i op til seks etager med en maksimal bygningshøjde på op til 24 meter. Projektområdet har et areal på 19,58 ha, hvor den nordøstlige del var bevokset med krat. Området er beliggende ca. 1 km nord for Natura 2000-området 143, Vestamager. VVM-tilladelsen blev meddelt efter miljøvurderingslovens § 25, og af miljøvurderingen fremgik, at der var registreret forekomst af bilag IV-arten stor vandsalamander i projektområdet, som bl.a. var fundet rastende i det nordøstlige krat, og en feltrapport fra juni 2020 konkluderede, at det ikke kunne udelukkes, at projektet kunne forringe dets økologiske funktionalitet, men at denne kunne opretholdes ved gennemførelse af de planlagte afværgeforanstaltninger i form af bl.a. et stendige. En supplerende kortlægning i oktober 2020 af krattets betydning som rasteplads vurderede, at de anbefalede afværgeforanstaltninger var tilstrækkelige. Miljøkonsekvensrapporten indeholdt en screening (væsentlighedsvurdering) efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, hvor det var konkluderet, at projektet ikke krævede en habitatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Afgørelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforening og Amager Fælleds Venner, der bl.a. anførte, (1) at der ikke var foretaget en tilstrækkelig vurderingen projektets negative påvirkning af stor vandsalamander, (2) at væsentlighedsvurderingen efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, var utilstrækkelig, (3) at der ikke var foretaget en samlet vurdering af behovet for en faunapassage i forhold til rådyr, (4) at der ikke var foretaget en tilstrækkelig vurdering af kumulative påvirkninger, (5) at der ikke var undersøgt alternative løsninger, og (6) at miljøkonsekvensrapporten ikke indeholdt fyldestgørende oplysninger om opsivende metan fra den tidligere anvendelse af området som losseplads. Miljø- og Fødevareklagenævnet tillagde i juli 2021 klagerne opsættende virkning med henvisning til, at de anførte afværgeforanstaltninger ikke gav sikkerhed for, at der ikke skete uoprettelig skade på rasteområder for bilag IV-arten stor vandsalamander, hvilket fandtes i modstrid med habitatdirektivet (MRF 2021.195 Mfk). Bygherren gennemførte på denne baggrund yderligere undersøgelser og vurderinger bl.a. af kratområdets kvalitet og behovet for afværgeforanstaltninger for stor vandsalamander, hvilket blev fremsendt til nævnet med et notat fra MOE, der bl.a. byggede på en supplerende besigtigelse i august 2021. Heraf fremgik, at opretholdelse af den økologiske funktionalitet vil kræve, at delområder af høj kvalitet blev erstattet med afværgeforanstaltninger af høj kvalitet i et arealmæssigt forhold på 1:1 i form af stendiger mv. på mindst 218 m2, mens delområder af moderat kvalitet skulle erstattes 100:1, og delområder af ubetydelig kvalitet kunne nedlægges uden påvirkning. Da 80 % af krattet var af ringe naturkvalitet, fandtes de i miljørapporten anførte afværgeforanstaltninger med etableringen af i alt 225 m2 rasteplads af høj kvalitet tilstrækkelige til at sikre opretholdelse af områdets økologiske funktionalitet. Klagerne afviste, at nævnet kunne inddrage de supplerende oplysninger, da disse skulle have foreligget før tilladelsen til projektet.
Miljø- og Fødevareklagenævnet fandt indledningsvis, at miljøkonsekvensrapporten og de underliggende undersøgelser ikke indeholdt en konkret vurdering af krattets kvalitet som rasteområde for stor vandsalamander, og da en sådan vurdering heller ikke fremgik af VVM-tilladelsens konklusion, fandt nævnet, at kommunen ikke havde haft tilstrækkeligt grundlag for at foretage en vurdering af projektets påvirkning af stor vandsalamander. Den af bygherren foretagne efterfølgende kortlægning ændrede ikke herved, da kortlægningen ikke var indgået i den offentliggjorte miljøvurdering, der heller ikke indeholdt en nærmere vurdering af de enkelte delområders størrelse, beliggenhed og kvalitet som yngle- eller rasteområde. Da kommunens vurdering og VVM-tilladelsens vilkår byggede på de oprindeligt forudsatte afværgeforanstaltninger, var nævnet afskåret fra at vurdere, hvilken betydning de udvidede afværgeforanstaltninger havde i forhold til det oprindelige oplysningsgrundlag. Nævnet fandt imidlertid, at de supplerende oplysninger indsendt af bygherren kunne indgå i nævnets vurdering, da oplysningerne alene var tilvejebragt med henblik på en uddybende vurdering af nødvendigheden og tilstrækkeligheden af de afværgeforanstaltninger, der indgik som vilkår for VMM-tilladelsen. Oplysningerne supplerede således grundlaget for miljøkonsekvensrapportens overordnede konklusion, ligesom oplysningerne ikke forudsatte yderligere afværgeforanstaltninger, som ville indebære en ændring af VVM-tilladelsens allerede fastsatte vilkår. Herefter fandt et flertal (6 mod 1), at der med de supplerende oplysninger samlet set forelå den nødvendige høje grad af sikkerhed for, at områdets økologiske funktionalitet som levested for stor vandsalamander kunne opretholdes med de forudsatte afværgeforanstaltninger. Flertallet henviste til vurderingerne i notatet fra MOE og fremhævede, at disse indeholdt en egentlig beregning af det samlede minimumsareal af afværgeforanstaltninger set i forhold til det nedlagte rasteområde, hvor krattets areal var opgjort for hver af fem nærmere definerede kvalitetskategorier med forskellig vægt. Flertallet tilsluttede sig herved det anvendte princip om, at afværgeforanstaltningerne gradueredes ud fra kvaliteten af de rasteområder, der påvirkedes, og der var ikke grundlag for at tilsidesætte de anvendte omregningsfaktorer. I forhold til projektets påvirkning af Natura 2000-området konstaterede nævnet, at kommunens oprindelige væsentlighedsvurdering (screening) efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, ikke omfattede de arter, der var tilføjet ved revisionen af udpegningsgrundlaget i 2019, men at kommunen i forbindelse med behandlingen af klagesagen havde fået udarbejdet en supplerende væsentlighedsvurdering, hvor disse arter indgik. Nævnet fandt, at de supplerende oplysninger kunne indgå i nævnets prøvelse med den begrundelse, at nævnet som administrativ rekursinstans skal medvirke til, at en sag får den materielt rigtige afgørelse, hvorfor nævnet i almindelighed kan inddrage nye faktiske oplysninger (nova), der er fremkommet under klagesagen. Nævnet henviste endvidere til nævnets ubegrænsede prøvelseskompetence, og at de supplerende oplysninger alene underbyggede screeningens konklusion uden at have karakter af en egentlig habitatvurdering. På baggrund af den oprindelige og supplerende væsentlighedsvurdering fandt nævnet, at kommunen i tilstrækkeligt omfang havde sikret sig, at projektet ikke ville påvirke Natura 2000-området væsentligt. Nævnet fremhævede, at det fremgik af den oprindelige væsentlighedsvurdering, at fuglearterne ikke fandtes i projektområdet, hvilket i øvrigt ikke var vurderet som egnet levested for arterne, og at den supplerende væsentlighedsvurdering indeholdt en tilsvarende vurdering for hver af de yderligere arter på det reviderede udpegningsgrundlag. Nævnet afviste, at VVM-tilladelsen var mangelfuld, selv om miljøkonsekvensrapporten ikke udtrykkeligt vurderede projektets påvirkning af faunapassager for rådyr og fredede padder, da det fremgik af kommunens bemærkninger til klagen, at den afgørende barriere var Vejlands Allé, og at projektområdet ikke var det eneste sted, hvor dyrene kunne krydse vejen. For så vidt angik kumulativ påvirkning fandt nævnet, at kommunen havde foretaget en tilstrækkelig vurdering, da det efter nævnets opfattelse ikke kan kræves, at en miljøkonsekvensrapport forholder sig til den kumulative virkning med alle øvrige projekter i området, men alene til dem, som må anses for relevante i forhold til en væsentlig forøgelse af de miljømæssige påvirkninger. Nævnet fandt ligeledes, at miljøkonsekvensrapporten opfyldte miljøvurderingslovens krav til beskrivelse af alternativer, selv om bygherren ikke havde arbejdet med alternativer til projektet. Da projektets placering var fastlagt ved lov, og det af forarbejderne fremgik, at Udviklingsselskabet By & Havn I/S skulle forestå byudviklingen i projektområdet, fandt nævnet således ikke, at kommunen havde retlig kompetence til at foreslå eller udvælge alternative placeringer i forbindelse med miljøvurderingen. Nævnet fandt endvidere, at miljøkonsekvensrapportens beskrivelse af påvirkninger ved opsivende metan måtte anses for tilstrækkelig, da undersøgelser viste et behov for at etablere tiltag til eliminering af konsekvenserne af forurening fra bl.a. metan, ligesom der var beskrevet en række afværgeforanstaltninger, som ifølge kommunen ville sikre en ubetydelig påvirkning af menneskers sundhed og sikkerhed. Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede herefter VVM-tilladelsen.
Kommentar: Afgørelsen, der er indbragt for domstolene af den ene af klagerne, giver anledning til flere principielle kommentarer. Den første angår inddragelse af nye undersøgelser og vurderinger (nova) under en klage over en VVM-tilladelse. Mens det er korrekt, at nye faktiske oplysninger under klagesagen både kan og skal inddrages efter dansk forvaltningsret for at opnå den materielt rigtige afgørelse, er det tvivlsomt, om dette også fuldt ud gælder miljøvurderinger og habitatvurderinger krævet efter VVM-direktivet og habitatdirektivet. Problemet er, at formålet med disse regler netop er, at myndighederne kun kan meddele tilladelse, når reglernes fremgangsmåde er fulgt, og denne fremgangsmåde kræver offentlig høring af en miljøvurdering, der opfylder de to direktivers krav, som det bl.a. fremgår af EU-Domstolens dom i sag C-538/18 (MRF 2020.5 EUD) og sag C-411/19 (MRF 2020.12 EUD). Samme forståelse er tillige lagt til grund af Miljø- og Fødevareklagenævnet som begrundelse for ophævelse og hjemvisning af tilladelser i ganske mange sager, hvor som de seneste kan nævnes MRF 2021.312 Mfk, MRF 2021.326 Mfk og MRF 2021.345 Mfk – alle med kommentarer. Hertil kommer det selvstændige aspekt, at EU-Domstolen i sag C-461/17 fastslog, at det alene er den kompetente myndighed, som kan foretage en habitatvurderingen, som det uddybes nedenfor. Det kan ikke udelukkes, at EU-Domstolen vil have forståelse for, at mellemkommende miljøvurderinger af påvirkning af EU-beskyttet natur under en klagesag kan reparere på mangler i en miljøvurdering, men i lyset af hidtidig praksis, må det nok forudsætte en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.
Det andet principielle spørgsmål angår alternative placeringer og myndighedens kompetence. I denne sag afviste klagenævnet, at den manglende undersøgelse af alternative placeringer var en mangel med henvisning til, at placeringen af projektet var fastsat ved lov (lov 2019/275), og at Københavns Kommune derfor ikke havde kompetence til at undersøge alternative placeringer. Denne forståelse må anses i overensstemmelse med VVM-direktivet, der alene kræver, at de overvejede alternativer skal være undersøgt. Det har så den supplerende virkning, at hvis en privat bygherre søger om VVM-tilladelse, kan bygherren ikke pålægges at undersøge placeringer, som bygherren ikke har rådighed over. Heraf følger tillige, at når lov 2019/275 dermed fastsætter bindende rammer for et projekt omfattet af VVM-direktivet, må loven anses for omfattet af SMV-direktivets krav om miljøvurdering, og en sådan blev ikke gennemført forud for lovens vedtagelse. Men dette spørgsmål kunne Miljø- og Fødevareklagenævnet ikke tage stilling til efter nævnets hidtidige forståelse af sin kompetence i relation til den manglende miljøvurdering af den tidligere vindmøllebekendtgørelse, jf. MAD 2017.486 Mfk.
Et tredje spørgsmål angår lovgrundlaget for vurderingen af projektets påvirkning af levesteder for stor vandsalamander og Natura 2000-områder. Problemet er, at frem til 1. december 2021 (hvor nuværende habitatbekendtgørelse 2021/2091 trådte i kraft) omfattede habitatbekendtgørelsen ikke afgørelser efter miljøvurderingsloven. Klagenævnets prøvelse af VVM-tilladelsens forenelighed med habitatdirektivet skete derfor på grundlag af den direkte virkning af habitatdirektivets art 6, hvilket nævnet burde have tydeliggjort. Problemet slutter imidlertid ikke her, men har to væsentlige konsekvenser for afgørelsen: Det ene angår screeningen efter habitatdirektivets art. 6, da EU-Domstolen i sag C-461/17 fastslog, at det alene er den kompetente myndighed, som kan foretage en habitatvurdering efter art. 6. Bedømmes dette efter habitatbekendtgørelsen, er det Københavns Kommune, der er den kompetente myndighed, og i så fald har nævnet næppe kompetence til at erstatte kommunens screening med nævnets egen screening, men har som rekursinstans alene prøvelseskompetence. Men fordi habitatbekendtgørelsen ikke omfattede afgørelser efter miljøvurderingsloven, og der dermed savnes en legislativ stilling til kompetencespørgsmålet, kan dette tale for, at nævnet alligevel har denne kompetence, hvilket dog i så fald burde have været tydeliggjort.
Den anden afledte virkning af, at habitatbekendtgørelsen ikke omfattede afgørelser efter miljøvurderingsloven, vedrører lovgrundlaget for beskyttelse af levesteder for stor vandsalamander efter habitatdirektivets art. 12 og 16. Reglerne er i dansk ret dels gennemført som naturbeskyttelseslovens § 29 a og § 65, stk. 3, og dels gennemført i bl.a. habitatbekendtgørelsens §§ 10 og 11, og hvor det af naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 4, følger, at naturbeskyttelseslovens §§ 29 a og § 65, stk. 3, ikke anvendes, hvis dette er fraveget ved specielle regler i bekendtgørelse. Heraf følger modsætningsvis, at når VVM-tilladelsen ikke er omfattet af specialregler i habitatbekendtgørelsen, kan en overtrædelse af forbuddet mod at skade stor vandsalamanders levested kun ske ved dispensation efter naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 3, og en sådan dispensation foreligger ikke. Dette formelle retsgrundlag burde ligeledes fremgå af afgørelsen. Herefter må klagenævnets afgørelse forstås på den måde, at habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra d, ikke er overtrådt, da projektet ikke skader områdets økologiske funktionalitet som levested for stor vandsalamander, hvilket klagenævnet støtter på Kommissionens vejledning om streng beskyttelse af dyrearter af fællesskabsbetydning i henhold til habitatdirektivet fra oktober 2021 samt dommen i sag C-357/20, Grand Hamster II (MRF 2021.198 EUD). Referencerne er korrekte, men er vanskelige at forene med EU-Domstolens dom i de forenede sager C-473/19 og C-474/19 (MRF 2021.35 EUD), hvor EU-Domstolen synes at forudsætte, at når en sikring af områdets økologiske funktionalitet kræver afværgeforanstaltninger, er dette i modstrid med at habitatdirektivets artikel 12, stk. 1, litra d, og vil kræve brug af undtagelsen i habitatdirektivets art. 16, hvilket vil svare til en dispensation efter naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 3, og en sådan dispensation foreligger ikke i denne sag. Se også MRF 2021.184 Mfk, MRF 2021.172 Pkn og KFE 2019.694 med note 1.