MRF 2021.312
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 23. september 2021, j.nr. 18/05500
Ophævet miljøgodkendelse af tank til opbevaring af benzin og ethanol på risikovirksomhed ca. 3,5 km fra Natura 2000-område, da der ikke var foretaget en vurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6. Tank og tankgård var indrettet tilstrækkeligt til forebyggelse eller begrænsning af emissioner til jord og grundvand i forhold til BAT. Dissens.
Miljøstyrelsen meddelte i januar 2017 med henvisning til miljøbeskyttelseslovens § 33 miljøgodkendelse til etablering af en ny tank i en raffinaderivirksomhed, der raffinerede råolie til færdige produkter i form af gas, benzin, jetfuel samt diesel- og fyringsolie, idet Miljøstyrelsen samtidig traf VVM-screeningsafgørelse efter den dagældende VVM-bekendtgørelse om, at godkendelsen ikke krævede VVM-procedure. Virksomheden var beliggende i et erhvervsområde i Kalundborg ca. 3,5 km øst for det nærmeste Natura 2000-område N166, Røsnæs og Kalundborg Fjord. Tanken skulle anvendes til opbevaring af benzin og ethanol og var 14,6 meter høj med en totalvolumen på ca. 6.300 m3. Tanken skulle placeres i en fælles tankgård med fire andre tanke. I oktober 2015 var lavet et tillæg til sikkerhedsrapporten, der afdækkede risikoen ved den nye tank. Sagsbehandlingen i henhold til risikobekendtgørelsen var sket i samarbejde mellem Arbejdstilsynet, Beredskabsstyrelsen, Vestsjællands Brandvæsen og Miljøstyrelsen, og risikomyndighederne havde meddelt accept af sikkerhedsniveauet i forhold til anvendelse af den nye tank til opbevaring af ethanol og benzin. Miljøgodkendelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforening, der bl.a. anførte, at en forurening fra tanken potentielt ville medføre skade på Natura 2000-området, at der ikke var et tilstrækkeligt sikkerhedsniveau ved den nye tank i forhold til lækager, at der var risiko for udslip af nitrogen og kulbrinter til luften, og at tankens og tankgårdens indretning ikke var i overensstemmelse med BAT. Miljø- og Fødevareklagenævnet konstaterede indledningsvis, at afgørelsen var truffet med hjemmel i miljøbeskyttelseslovens § 33, stk. 1, men at det ikke fremgik af afgørelsen eller af sagens oplysninger i øvrigt, at der var foretaget en vurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1 og 2. Afgørelsen led derfor af en væsentlig retlig mangel. Nævnet fandt derimod, at tanken var indrettet på en måde, så emissioner til luft, jord og grundvand i tilstrækkelig grad forebyggedes og begrænsedes i forhold til BAT-konklusionerne for raffinering af mineralolie og gas, da virksomheden havde et dækkende vedligeholdelsesprogram, inklusiv korrosionsovervågning, -forebyggelse og -kontrol. Nævnet lagde endvidere vægt på, at tanken var coatet 1 meter op ad svøbet, hvilket udgjorde en tilstrækkelig sikkerhedsforanstaltning imod korrosion som følge af vandindhold, idet vand i tanken ville søge nedad, ligesom der skulle etableres HDPE-membran under tanken, som efter nævnets opfattelse måtte anses for en uigennemtrængelig membranbeklædning. Nævnet fandt derfor, at indretningen var tilstrækkelig til at forebygge emissioner til jord og grundvand fra opbevaringen af flydende kulbrinteforbindelser i overensstemmelse med BAT 51. Nævnet fandt desuden, tanken var indrettet med flydetag med effektive gastætte seal, hvilket var tilstrækkelig til at reducere VOC-emissionen til luften i overensstemmelse med BAT 49. Henset til det almindelige indhold af nitrogen i atmosfæren vurderede nævnet, at der ikke var en miljømæssig begrundelse for at stille krav i forhold til sikring mod emissioner af nitrogen. I forhold til tankgårdens indretning fandt nævnets flertal (4 mod 1), at tankgården var indrettet hensigtsmæssigt til forebyggelse eller begrænsning af emissioner til jord og grundvand i forhold til BAT, da tankgården som lageranlægsinddæmning kunne inddæmme store udslip, der kunne være forårsaget af brud på skalkonstruktionen eller som følge af overfyldning. Flertallet lagde desuden vægt på, at tankgården var etableret med en lermembran på 300 mm og med fald mod samlebrønd med forbindelse til API-separator via oliekloak i overensstemmelse med vejledningen om store olieoplag. Mindretallet fandt derimod ikke, at afgørelsen indeholdt en fyldestgørende vurdering af, om tankgården kunne anses for tilstrækkelig i forhold til skade på miljøet ud fra den beskrevne risikobaserede tilgang, navnlig da den omtalte BAT 51 fra konklusionen for olieraffinaderier alene beskrev BAT for selve lagertanken. Uanset godkendelsesvilkårene opfyldte kravene for BAT og risikovirksomheder, ophævede og hjemviste Miljø- og Fødevareklagenævnet godkendelsen grundet den manglende habitatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, idet ophævelsen dog først ville gælde et år efter klagenævnets afgørelse.
Kommentar: Afgørelsen illustrerer på sin egen måde, at krav om væsentlighedsvurdering i habitatbekendtgørelsens § 6 er en gyldighedsbetingelse. Når Miljø- og Fødevareklagenævnet i denne sag alligevel foretog en nærmere efterprøvelse af indsigelserne om BAT og risikovurderingen, må det formentlig forklares med, at nævnet på denne måde vil præcisere, at der i relation til disse miljøvirkninger var stillet de nødvendige vilkår, sml. KFE 2020.987 Mfk og MRF 2021.173 Mfk, men anderledes KFE 2020.1013 Mfk, hvor klagenævnet under klagesagen selv foretog en væsentlighedsvurdering og vurdering af bilag IV-arter. Hvis disse vilkår om afværgeforanstaltninger også vil have betydning for at undgå skadelig virkning på Natura-2000 området, har det den selvstændige betydning, at det ikke er tilstrækkeligt med en væsentlighedsvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, men at det er nødvendigt med en konsekvensvurdering efter § 6, stk. 2. Dette vil så efter nævnets faste praksis betyde, at miljøgodkendelsen kræver en miljøvurdering med offentlig høring efter miljøvurderingslovens §§ 18-20, før Miljøstyrelsen kan tage stilling til miljøgodkendelsen, jf. f.eks. klagenævnets afgørelse i MRF 2021.183 Mfk. Det er uklart, om nævnet var opmærksom på dette, da nævnets afgørelse betyder, at miljøgodkendelsen til tanken ophører den 23. september 2022, og det kan blive vanskeligt at gennemføre en habitatvurdering og VVM-procedure og meddele tilladelse inden dette tidspunkt.
Nævnet ses endvidere ikke at have overvejet betydningen af EU-Domstolens dom i sag C-411/17 for adgangen til midlertidigt at opretholde retsvirkningerne af den ophævede miljøgodkendelse, der var vedtaget i strid med fremgangsmåden foreskrevet i habitatdirektivets artikel 6. I sag C-411/17 udtalte Domstolen (præmis 176-181), at en national domstol undtagelsesvis kan opretholde virkningerne af foranstaltninger, der er vedtaget i strid med kravene i habitatdirektivet og VVM-direktivet, mens der pågår retlig lovliggørelse, men kun hvis opretholdelsen er begrundet ved tvingende hensyn til miljøbeskyttelsen eller forsyningssikkerheden med elektricitet, som ikke kan imødegås med andre midler og alternativer.