MRF 2021.183

Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 31. maj 2021 (j.nr. 18/05486, 18/08574, 18/08575, 18/08576 og 18/08578)

Ophævet og hjemvist VVM-tilladelse fra januar 2017 til etablering af landanlæg til Vesterhav Syd Havmøllepark, da det ikke var tilstrækkeligt med en screening (væsentlighedsvurdering) af projektets påvirkning af Natura 2000-områder, når der var pålagt afværgeforanstaltninger i form af underboring af vandløb for at undgå skade på Skjern Å, der er udlagt som Natura 2000-område.

Miljøstyrelsens meddelte i januar 2017 VVM-tilladelse til etablering af landanlæg i forbindelse med opførelse af Vesterhav Syd Havmøllepark. Havvindmølleparken skulle etableres 4 km ud for kysten ved den nordlige del af Ringkøbing Fjord og inden for et ca. 300 meter bredt og ca. 50 km langt fastlagt undersøgelsesområde til ilandføringskabler og landanlæg. Projektområdet passerede Natura 2000-område nr. 68, Skjern Å, med et areal på 2.580 ha. Derudover var der tre nærtliggende Natura 2000-områder beliggende 1,2 km fra undersøgelsesområdet for kabelanlægget. Det fremgik af VVM-tilladelsen, at anlægget ikke ville medføre væsentlig påvirkning af Natura 2000-område nr. 68, da området skulle krydses ved hjælp af styret underboring, hvorfor der ikke ville ske fysiske indgreb i området. Det var ligeledes vurderet, at de øvrige Natura 2000-områder ikke ville påvirkes væsentligt som følge af projektet. Herudover fremgik det af VVM-redegørelsen, at der i forhold til projektet på land ikke var grundlag for at udarbejde en fuld Natura 2000-konsekvensvurdering. Det var i redegørelsen yderligere anført, at der ved underboringerne ved Skjern Å ikke ville være nogen fysisk påvirkning af vandløb, men at der ville være en lille risiko for såkaldte ”blow-outs”. Påvirkningen herfra var dog vurderet til at være ubetydelig. Det fremgik videre, at det i forbindelse med underboringen skulle sikres, at eventuelt overskydende betonit fra borearbejdet skulle opsamles, pumpes op og genbruges, og at underboringen ikke ville medføre risiko for dræning og vandafledning, der kunne medføre indirekte effekter på de naturtyper, der indgik i udpegningsgrundlaget for området. Det fremgik endvidere, at der skulle gennemføres en forundersøgelse af jordbundsforholdene med henblik på at mindske risikoen for, at jordlagene ville gennembrydes, og at boremudder ville skyde op i det terræn, som boringen førtes under. Hvis jordbundsforholdene indikerede, at der ved underboring var risiko for blow-outs, skulle der bores dybere end 1 m under bundkoten i vandløbet for yderligere at minimere risikoen for udledning af boremudder. Afgørelsen blev påklaget af en række naboer, der bl.a. anførte, at afværgeforanstaltningerne i VVM-redegørelsen var mangelfulde, at mulige alternativer til placering af projektet ikke var undersøgt tilstrækkeligt, og at projektet ville medføre en væsentlig påvirkning af bilag IV-arter. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde til grund, at Miljøstyrelsens afgørelse var truffet på baggrund af en væsentlighedsvurdering alene, og at styrelsen således ikke havde anset det for nødvendigt med en fuld konsekvensvurdering. Nævnet fandt, at væsentlighedsvurdering tog en række foranstaltninger i betragtning, som havde til formål at undgå eller reducere projektets skadelige indvirkninger på Natura 2000-område nr. 68. Da sådanne afværgeforanstaltninger ikke kan tages i betragtning i forbindelse med en væsentlighedsvurdering efter EU-Domstolens dom i sag C-323/17, forelå der en væsentlig retlig mangel ved tilladelsen. Nævnet bemærkede, at selve det forhold, at der i forbindelse med en væsentlighedsvurdering tages hensyn til foranstaltninger med henblik på at undgå eller reducere et projekts skadelige virkninger på et Natura 2000-områder, forudsætter, at en væsentlig påvirkning af lokaliteten må anses for sandsynlig, hvilket betyder, at der skal foretages en fuld konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Nævnet fandt endvidere, at Miljøstyrelsen ikke havde forholdt sig til risikoen for, at overskydende betonit i tilfælde af blow-outs ville kunne påvirke andre beskyttede naturtyper på udpegningsgrundlaget end vandløb. Nævnet konstaterede, at der inden for undersøgelsesområdet fandtes kortlagt habitatnatur, bl.a. en større sø, mens der umiddelbart uden for området var kortlagt tidvis våd eng og våd hede. Nævnet fandt, at blow-outs i søen utvivlsomt ville kunne påvirke søens natur negativt, ligesom blow-outs ville kunne forringe andre naturarealer inden for undersøgelsesområdet. Herudover bemærkede nævnet med henvisning til VVM-redegørelsen, at underboringen fortsat også ville kunne påvirke vandløb mv. på udpegningsgrundlaget, hvis der opstod risiko for dræning og vandafledning. Miljø- og Fødevareklagenævnet ophævede på denne baggrund VVM-tilladelsen og hjemviste sagen til fornyet behandling.

Kommentar: Afgørelsen er helt i overensstemmelse med EU-Domstolens dom fra april 2018 i sag C-323/17, People over Wind, der tilsvarende vedrørte kabelføring fra en vindmøllepark over et Natura 2000-vandløb. Det kan derimod give anledning til forundring, at der skulle gå mere end tre år efter denne EU-dom, før Miljø- og Fødevareklagenævnet kunne nå til samme resultat mht. landanlæggene for Havvindmøllepark Vesterhav Syd, idet det må antages, at landanlæggene er blevet etableret, eftersom klagenævnet i december 2017 afviste opsættende virkning af klagerne. VVM-tilladelsen til landanlæg til Havvindmøllepark Vesterhav Nord blev ophævet af Miljø- og Fødevareklagenævnet den 16. juni 2021, hvor nævnet ligeledes afviste, at en screening (væsentlighedsvurdering) efter habitatreglerne var tilstrækkelig (j.nr. 18/06329). Retsvirkningen af klagenævnets ophævelse af VVM-tilladelsen er, at Miljøstyrelsen herefter må tage stilling til, om man vil søge en retlig eller fysisk lovliggørelse, idet der ved en retlig lovliggørelse skal gennemføres en ny miljøvurdering og offentlig høring, der også omfatter en habitatvurdering efter § 6, stk. 2, i habitatbekendtgørelsen (2018/1595), og som desuden også tager alle de indvirkninger på miljøet, der har været siden projektets gennemførelse, i betragtning, jf. sag C-411/17, Inter-Environnement Wallonie, præmis 173-176. Hvis denne habitatvurdering ikke giver fornøden vished for, at projektet ikke kan skade Natura 2000-områders udpegningsgrundlag, vil det være nødvendigt at anvende undtagelsen i habitatbekendtgørelsens § 9 svarende til habitatdirektivets art. 6, stk. 4. I den sammenhæng må fremhæves det selvstændige problem, at Miljøministeriet i habitatbekendtgørelsens § 7 har glemt at indføje VVM-tilladelser og VVM-screeningsafgørelser efter miljøvurderingsloven, så VVM-tilladelser ikke er omfattet af habitatbekendtgørelsens § 6. Indtil denne fejl bliver rettet, vil Miljøstyrelsen og Miljø- og Fødevareklagenævnet således være henvist til at træffe afgørelser på grundlag af den direkte virkning af habitatdirektivets art. 6, stk. 3 og 4. Se i øvrigt Miljø- og Fødevareklagenævnets stadfæstelse af tilladelse til klapning nær Natura 2000-område i MRF 2021.192 Mfk, hvor klagenævnet overså, at når der pålægges afværgeforanstaltninger, kræves en habitatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2.

Link til afgørelsen.