MRF 2021.192
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 25. juni 2021 (j.nr. 19/03134)
Stadfæstet tilladelse til klapning af 200.000 m3 oprensningsmateriale i Esbjerg Havn med den ændring, at der alene måtte ske klapning på den vestlige halvdel af klappladsen, da det dermed kunne udelukkes, at der ville ske en væsentlig påvirkning af hjertemuslinger i nærliggende Natura 2000-område, hvorfor Miljøstyrelsens screening efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, fandtes tilstrækkelig.
Miljøstyrelsen meddelte i januar 2019 tilladelse til klapning af i alt 200.000 m3 oprensningsmateriale, højest 50.000 m3 pr. år, fra et område i Esbjerg Havn. Tilladelsen var en fornyelse af en tidligere klaptilladelse og var gældende for en periode på 5 år. Klappladsen grænsede op til det marine Natura 2000-område nr. 89, Vadehavet, med et samlet areal på ca. 151.158 ha. På udpegningsgrundlaget fandtes bl.a. naturtypen sandbakke. Der var udarbejdet en væsentlighedsvurdering af de potentielle påvirkninger, som projektet kunne have på Natura 2000-området. Væsentlighedsvurderingen var baseret på en spredningsrapport, der indeholdt en spredningsmodel over strømroser, som angav fordelingen af strømhastigheder og strømretning nær klappladsen. Det fremgik heraf, at der ved klapprammens åbning, når klapmaterialet faldt ned gennem vandsøjlen, ville ske et spild på cirka 5 % til vandsøjlen, mens de resterende cirka 95 % af sedimentet i prammen ville nå havbunden på klappladsen og derefter sprede sig derfra i alle retninger langs havbunden. Miljøstyrelsen vurderede, at den begrænsede og midlertidige sedimentation som følge af klapningen ikke ville medføre en væsentlig påvirkning af Natura 2000-området, hvorfor der ikke var udarbejdet en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Afgørelsen blev påklaget af Danmarks Fiskeriforening Producent Organisation, der navnlig anførte, at klapningen ville påvirke de omkringliggende hjertemuslinger ved klappladsen. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) bemærkede indledningsvis, at hjertemuslinger er en integreret og vigtig del af naturtypen sandbanke, ligesom hjertemuslinger er en vigtig fødekilde for flere arter i fuglebeskyttelsesområderne i Vadehavet. Nævnet konstaterede, at det fremgik af sedimentspredningsrapporten, at der var en ikke ubetydelig strøm mod øst og nordøst, hvilket ikke indgik i rapportens sedimentspredningsberegning eller i væsentlighedsvurderingen. Nævnet fandt, at strømretning mod øst og nordøst, og dermed mod Natura 2000-området, kunne indebære, at en vis mængde af sedimentfaner ville blive ført ind i Natura 2000-området og derved potentielt sedimentere oven på hjertemuslingerne, såfremt der ville klappes på klappladsens østlige halvdel. Nævnet fandt endvidere, at sedimentspredningsmodellen fra sedimentspredningsrapporten udelukkende indeholdt en spredningsberegning for den ansøgte mængde sediment, og at Miljøstyrelsens vurdering ikke omfattede bidraget fra de øvrige klaptilladelser på klappladsen og deres indhold af eventuelle miljøfarlige stoffer, herunder baggrundstilstanden på klappladsen. Nævnet vurderede på denne baggrund, at det ved en klapning på hele klappladsen ikke kunne udelukkes, at der kunne være en væsentlig påvirkning af Natura 2000-området. Nævnet fandt imidlertid, at dette kunne udelukkes, såfremt klapningen blev begrænset til at foregå på den vestlige halvdel af klappladsen. Nævnet lagde herved vægt på, at det resulterende sedimentlag ville være henholdsvis 1 mm og 0,4 mm tykt op til 1.000 meter og 2.000 meter fra klappositionen, og at ingen af klapningerne, hver især eller tilsammen, gav anledning til midlertidige ændringer af dybdeforholdene på mere end 30 cm på klappladsen og 1 mm uden for klappladsen. Nævnet lagde dertil vægt på, at det suspenderede sediment sjældent ville forekomme i koncentrationer over baggrundsværdierne og kun ville dække et begrænset areal uden for klappladsen. Suspenderet sediment ville dermed ikke give anledning til midlertidige ændringer af dybdeforholdende på mere end 10 cm på klappladsen og 1 mm uden for klappladsen. Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede herefter tilladelsen med den ændring, at klapning af det oprensede sediment skulle foregå på den vestlige halvdel af klappladsen.
Kommentar: Afgørelsen må efter min opfattelse anses for forkert af mindst to grunde. For det første må de ændrede vilkår for klapningstilladelsen anses for en afværgeforanstaltning for at imødegå mulige skadevirkninger på Natura 2000-området. Når sådanne afværgeforanstaltninger er nødvendige og tilføjes som vilkår, udløser dette i sig selv en habitatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, jf. EU-Domstolens dom i sag C-323/17, People over Wind. Hvis der i disse tilfælde alene er gennemført en væsentlighedsvurdering (screening), bevirker dette i sig selv, at tilladelsen er ugyldig, som Miljø- og Fødevareklagenævnet selv fastslog i MRF 2021.183 Mfk, hvor klagenævnet med netop denne begrundelse ophævede VVM-tilladelse til landanlæg for vindmøllepark Vesterhav Syd. Det er derfor uforståeligt, at Miljø- og Fødevareklagenævnet i denne sag om klapningstilladelse ikke følger nævnets egen nyere fortolkning af habitatdirektivet. Den anden indsigelse mod stadfæstelsen af klapningstilladelsen drejer sig om miljøvurderingsloven, da det følger af Miljø- og Fødevareklagenævnets og EU-Domstolens faste praksis, at hvis en tilladelse kræver habitatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, udløser dette i sig selv krav om obligatorisk VVM-procedure efter miljøvurderingslovens § 20, hvis projektet er omfattet af miljøvurderingslovens bilag 1 eller 2. Når oprenset havnesediment dumpes, er der imidlertid tale om et projekt, der må anses for bortskaffelse af affald, hvilket er omfattet af miljøvurderingslovens bilag 2, pkt. 11(b), hvorfor en klapningstilladelse er omfattet af miljøvurderingsloven. Den omstændighed, at Miljø- og Fødevareklagenævnet tidligere har ignoreret VVM-reglerne ved klapningstilladelse, kan efter min opfattelse ikke begrunde, at der skulle være indtrådt en gyldig retssædvane, da denne i så fald vil være i klar modstrid med EU-reglerne. Se tillige MRF 2021.176 Mfk.