MRF 2021.195
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 7. juli 2021 (j.nr. 21/05337 og 21/05338)
Opsættende virkning af klage over Københavns Kommunes VVM- tilladelse til byudviklingsprojekt på Amager Fælled, da projektet med de anførte afværgeforanstaltninger ikke gav sikkerhed for, at der ikke skete uoprettelig skade på rasteområder for bilag IV-arten stor vandsalamander i modstrid med habitatdirektivet.
Københavns Kommune meddelte den 11. februar 2021 VVM-tilladelse til etablering og drift af byudvikling på en del af Amager Fælled, kaldet Vejlands Kvarter. Projektet bestod i etablering af en bydel med boliger, folkeskole, idrætshal og daginstitutioner på i alt 219.000 etagemeter. Projektområdet bestod af et stort lysåbent areal, hvor et areal i den nordøstlige del af projektområdet var bevokset med krat. Det fremgik af miljørapporten, at der var registreret forekomst af bilag IV-arten stor vandsalamander i projektområdet, og at krattet fungerede som rasteområde for arten. Det var derfor vurderet, at anlægsarbejder potentielt kunne påvirke rasteområdet, hvorfor VVM-tilladelsen var meddelt på vilkår om, at der bl.a. skulle gennemføres foranstaltninger, der sikrer egnede muligheder for alternative rastesteder til stor vandsalamander, f.eks. i form af stenbunker og stendiger inden for projektområdet. VVM-tilladelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforening og en anden forening, der anmodede om, at klagerne blev tillagt opsættende virkning. Det anførtes bl.a., at der skete en væsentlig overtrædelse af miljøvurderingslovens og VVM-direktivets krav til indholdet af miljørapporten, da vilkårene i tilladelsen ikke var tilstrækkelige til at afværge en eventuel negativ påvirkning af den økologiske funktionalitet af stor vandsalamander. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde indledningsvis til grund, at efter ”habitatdirektivet kan et projekt ikke tillades, hvis gennemførelse af projektet kan beskadige eller ødelægge yngle- eller rasteområder i det naturlige udbredelsesområde for de dyrearter, der er optaget i habitatdirektivets bilag IV, litra a”. Nævnet konstaterede, at en del af krattet i den nordøstlige del af projektområdet, der fungerede som rasteområde for stor vandsalamander, skulle fjernes i forbindelse med projektet. Ved nedlæggelse af et rasteområde må der forudsættes nærmere oplysninger om beliggenhed, størrelse, kvalitet og funktion af de rasteområder, som nedlægges, set i forhold til omkringliggende raste- og yngleområder. Der må endvidere forudsættes en nærmere begrundelse for, hvordan de konkret fastsatte afværgeforanstaltninger effektivt kan sikre, at den økologiske funktionalitet opretholdes på mindst samme niveau som hidtil. Da sådanne oplysninger og begrundelser ikke umiddelbart fremgik af miljøkonsekvensrapporten, fandt nævnet, at klagen burde tillægges opsættende virkning. Nævnet lagde vægt på, at der var en vis sandsynlighed for, at en eventuel skade på den økologiske funktionalitet af rasteområder for stor vandsalamander vil være uoprettelig. Det kunne ikke tillægges betydning, at anlæg af stendiger og kvasbunker som anført af kommunen måtte anses som sikre afværgeforanstaltninger, og at stendiget var funktionelt umiddelbart efter etablering og dermed ikke krævede en ”modningsperiode”, før det blev et funktionelt rastested. Miljø- og Fødevareklagenævnet tillagde herefter klagen opsættende virkning.
Kommentar: Samme dag traf Planklagenævnet afgørelse om opsættende virkning af klagen over kommuneplantillæg og lokalplan – se MRF 2021.172 Pkn. I begrundelsen for den opsættende virkning af klagen henviste Miljø- og Fødevareklagenævnet alene til habitatdirektivet, hvilket kort kan forklares med, at habitatbekendtgørelsen (2018/1595) §§ 7 og 8 ikke indeholder en henvisning til VVM-tilladelser efter miljøvurderingslovens § 25, som var den afgørelse, der var til prøvelse i den foreliggende sag. Miljø- og Fødevareklagenævnet havde derfor ikke grundlag for at anvende de specielle regler om vurdering af projekters påvirkning af bilag IV-arters levesteder i habitatbekendtgørelsens § 10 og 11, hvormed nævnet lagde vægt på den direkte virkning af habitatdirektivets art. 12 og 16. Miljø- og Fødevareklagenævnet så dermed bort fra naturbeskyttelseslovens § 29 a og dispensationshjemlen i naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 3, der er en næsten ordret gengivelse af habitatdirektivets art. 12 og 16. Da Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse må forstås således, at betingelserne i habitatdirektivets art. 16 for at dispensere fra forbuddet mod skadelig påvirkning i art. 12 efter en foreløbig vurdering ikke var opfyldt, burde klagenævnet have henvist til, at der ikke i forbindelse med VVM-tilladelsen var meddelt dispensation efter naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 3, og at VVM-tilladelsens vilkår heller ikke indholdsmæssigt opfylder disse krav. Omstændighederne i sagen var i øvrigt på mange måder specielle. Det omhandlede areal var blevet fredet efter den tidligere naturfredningslov som en del af Kalvebodfredningen ved overfredningsnævnets kendelse af 14. november 1990. På netop det areal, som projektområdet omfatter, blev fredningen imidlertid ophævet af Folketinget ved en ændring af lov om Metroselskabet I/S og Udviklingsselskabet By & Havn I/S (lov nr. 275 af 26. marts 2019) med henblik på at anvende arealet til byudvikling. Samtidigt ophævede Folketinget for dette bestemte areal naturbeskyttelseslovens § 3 om forbud mod tilstandsændringer af beskyttede naturtyper, men Folketinget havde ikke mulighed for at ophæve habitatdirektivets regler om beskyttelse af bilag IV-arter og deres levesteder uden at komme i konflikt med EU-retten. Det må tiltrædes, at der ikke efter habitatdirektivets art. 12 kan gives tilladelse et projekt, som medfører skade på en bilag IV-arts levested, jf. senest EU-Domstolens dom i de forenede sager C-473/19 og C-474/19 (MRF 2021.35 EUD), hvor det blev fastslået, at forbuddet mod forsætligt at forstyrre bilag IV-arter og mod uagtsomt at skade bilag IV-arters levesteder i habitatdirektivets art. 12 gælder uanset artens bevaringsstatus og omfatter også skovdrift, mens artens bevaringsstatus er relevant, hvis de nationale myndigheder vil benytte undtagelsen i habitatdirektivets art. 16. Miljø- og Fødevareklagenævnets formulering af retsgrundlaget er imidlertid uheldig. Det er således ikke korrekt, at det følger af habitatdirektivet, at et projekt ikke kan vedtages, hvis gennemførelsen heraf kan beskadige eller ødelægge yngle- eller rasteområder i det naturlige udbredelsesområde for bilag IV-arter. Det er således muligt efter habitatdirektivets art. 16 – og efter den modsvarende regel i naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 3 – at fravige dette på nærmere betingelser, men det er korrekt, at der ikke var meddelt en dispensation efter naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 3, hvilket i sig selv burde være tilstrækkeligt til at anse VVM-tilladelsen for meddelt på et utilstrækkeligt grundlag. Men med den svært tilgængelige implementering i dansk ret af nogle forholdsvis enkle – men vidtgående – bestemmelser i habitatdirektivet, er det ikke overraskende, at også Miljø- og Fødevareklagenævnet kan have vanskeligheder ved at finde rundt i den kafkaske labyrint af regler.
Klagenævnets afgørelse om opsættende virkning har i øvrigt fået det usædvanlige efterspil, at kommunen og bygherren ikke mente, at den opsættende virkning omfattede den byggetilladelse og miljøgodkendelse, der er meddelt efter VVM-tilladelsen, så anlægsarbejdet med nedrivning fortsatte. Dette fik en borgergruppe til at anlægge sag mod bygherren om midlertidigt forbud, indtil de to klagenævn har truffet endelig afgørelse ved Københavns Byret, som i kendelse af 17. august 2021 gav borgergruppen medhold, men på vilkår af, at der blev stillet sikkerhed på 2 mio. kr. inden den 24. august 2021 (sag BS-28650/2021-KBH). Kendelsen er efter det oplyste kæret til landsretten og bringes på et senere tidspunkt i MRF.