MRF 2021.172
Planklagenævnets afgørelse af 7. juli 2021 (j.nr. 21/03705, 21/03706, 21/03708 og 21/03709)
Klage over Københavns Kommune kommuneplantillæg og lokalplan for byudviklingsprojekt på Amager Fælled tillagt opsættende virkning, da planerne med en vis sandsynlighed ville kunne medføre uoprettelig skade for rasteområder for bilag IV-arten stor vandsalamander i modstrid med planhabitatbekendtgørelsen.
Københavns Kommune vedtog den 4. februar 2021 kommuneplantillæg nr. 4 og lokalplan nr. 599, Vejlands Kvarter, med tilhørende miljørapport. Planerne muliggjorde etablering af en ny bydel på 219.000 m2 med bl.a. boliger, dagligvarebutikker, institution og skole på Amager Fælled. Lokalplanområdet var et grønt område, hvoraf størstedelen var græsslette, men hvor der også var et vandrehjem med otte bygninger med samlet bebygget areal på 5.757 m2, der skulle nedrives. Det fremgik af miljørapporten, at krattet i lokalplanområdets nordøstlige hjørne fungerede som rasteområde for stor vandsalamander, som er omfattet af habitatdirektivets bilag IV. Det fremgik af lokalplanens § 6, at bebyggelse skulle placeres inden for byggefelter, der bl.a. lå i en del af rasteområdet for stor vandsalamander. Kommunen havde imidlertid i miljørapporten vurderet, at lokalplanen med gennemførelsen af afværgeforanstaltninger ikke ville påvirke områdets økologiske funktionalitet for stor vandsalamander med de forudsatte afværgeforanstaltninger, som sikrede stor vandsalamanders mulighed for at finde andre egnede rastesteder. Det fremgik det af sagens oplysninger, at kommunen den 11. februar 2021 havde givet VVM-tilladelse til byudviklingsprojektet, hvori der var fastsat flere vilkår, herunder at der skulle etableres alternative rastesteder til stor vandsalamander. Planvedtagelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforenings lokalafdeling og en anden forening, der anmodede om at tillægge klagerne opsættende virkning. Klagerne gjorde til støtte herfor bl.a. gældende, at vurderingen af påvirkningen af stor vandsalamander ikke opfyldte kravene i planhabitatbekendtgørelsen (2016/1383), at vedtagelsen af planerne var i modstrid med planloven og miljøvurderingsloven, og at de fysiske skader på den store vandsalamanders levested ville være uoprettelige, hvis ikke klagerne blev tillagt opsættende virkning. Planklagenævnet (formanden) bemærkede indledningsvist, at de planer, som kommunens afgørelse vedrørte, var udarbejdet i henhold til planloven, hvorfor planlovens regler om opsættende virkning fandt anvendelse, jf. miljøvurderingslovens § 48, stk. 2. Nævnet lagde til grund, at det ”følger af habitatdirektivet og planhabitatbekendtgørelsen, at en plan ikke kan vedtages, hvis gennemførelsen heraf kan beskadige eller ødelægge yngle- eller rasteområder i det naturlige udbredelsesområde for de dyrearter, der er optaget i habitatdirektivets bilag IV, litra a”. Herefter lagde nævnet til grund, at der ved en realisering af bebyggelsen i lokalplanområdets nordøstlige hjørne ville ske en fjernelse af en del af det krat, der fungerede som rasteområde for stor vandsalamander, og at det ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne afvises, at reglerne om beskyttelse af yngle- og rasteområder for bilag IV-arter ikke var overtrådt. Nævnet henviste til, at der i tilfælde, hvor der sker en nedlæggelse af levested for bilag IV-arter, må forudsættes nærmere oplysninger om beliggenhed, størrelse, kvalitet og funktion af de rasteområder, som nedlægges, set i forhold til omkringliggende raste- og yngleområder. Endvidere må der forudsættes en nærmere begrundelse for, hvordan de konkret fastsatte afværgeforanstaltninger effektivt kan sikre, at den økologiske funktionalitet opretholdes på mindst samme niveau som hidtil, hvor også tidspunktet for afværgeforanstaltninger kan have betydning. Sådanne oplysninger og begrundelser fremgik ikke umiddelbart af hverken lokalplanredegørelsen eller miljørapporten. Nævnet fandt på denne baggrund, at der var en vis sandsynlighed for, at en realisering af planerne ville kunne medføre, at den økologiske funktionalitet af rasteområder for stor vandsalamander ville lide uoprettelig skade, og at det ville være vanskeligt at gennemføre en fysisk lovliggørelse, såfremt klagerne senere måtte få medhold. Planklagenævnet besluttede derfor ”at tillægge klagerne opsættende virkning. Afgørelsen betyder, at lokalplanen og kommuneplantillægget ikke må udnyttes, mens klagesagen verserer”.
Kommentar: Samme dag traf Miljø- og Fødevareklagenævnet afgørelse om opsættende virkning af klagen over VVM-tilladelsen – se MRF 2021.195 Mfk. Baggrunden for sagen er meget speciel. Det omhandlede areal var blevet fredet efter den tidligere naturfredningslov som en del af Kalvebodfredningen ved overfredningsnævnets kendelse af 14. november 1990. På netop det areal, som projektområdet omfatter, blev fredningen imidlertid ophævet af Folketinget ved en ændring af lov om Metroselskabet I/S og Udviklingsselskabet By & Havn I/S (lov nr. 275 af 26. marts 2019) med henblik på at anvende arealet til byudvikling. Samtidigt ophævede Folketinget for dette bestemte areal naturbeskyttelseslovens § 3 om forbud mod tilstandsændringer af beskyttede naturtyper, men Folketinget havde ikke mulighed for at ophæve habitatdirektivets regler om beskyttelse af bilag IV-arter og deres levesteder uden at komme i konflikt med EU-retten. Det må tiltrædes, at der ikke efter habitatdirektivets art. 12 kan gives tilladelse et projekt, som medfører skade på en bilag IV-arts levested, jf. senest EU-Domstolens dom i de forenede sager C-473/19 og C-474/19 (MRF 2021.35 EUD), hvor det blev fastslået, at forbuddet mod forsætligt at forstyrre bilag IV-arter og mod uagtsomt at skade bilag IV-arters levesteder i habitatdirektivets art. 12 gælder uanset artens bevaringsstatus og også omfatter skovdrift, mens artens bevaringsstatus er relevant, hvis de nationale myndigheder vil benytte undtagelsen i habitatdirektivets art. 16. Planklagenævnets formulering er imidlertid uheldig. Det er således ikke korrekt, at det følger af habitatdirektivet og planhabitatbekendtgørelsen, at en plan ikke kan vedtages, hvis gennemførelsen heraf kan beskadige eller ødelægge yngle- eller rasteområder i det naturlige udbredelsesområde for bilag IV-arter. Det er således muligt efter habitatdirektivets art. 16 og efter planhabitatbekendtgørelsens § 8 at fravige dette på nærmere betingelser, men det er korrekt, at dette efter planhabitatbekendtgørelsens § 8, stk. 3, havde krævet, at Københavns Kommune forudgående havde indhentet en udtalelse fra erhvervsministeren, hvilket ikke var sket. Når Planklagenævnet på grundlag af de foreliggende oplysninger således vurderede, at der ikke forelå fornøden sikkerhed for, at skade på den store vandsalamander ikke kunne undgås, er det derfor i overensstemmelse med både habitatdirektivet og planhabitatbekendtgørelsen, at klagen blev tillagt opsættende virkning. Om Planklagenævnets forståelse af brugen af ”afværgeforanstaltninger” til at sikre den fortsatte økologiske funktionalitet af bilag IV-arters rasteområder henvises til KFE 2019.694 med note 1.
Klagenævnets afgørelse om opsættende virkning har i øvrigt fået det usædvanlige efterspil, at kommunen og bygherren ikke mente, at den opsættende virkning omfattede den byggetilladelse og miljøgodkendelse, der er meddelt efter VVM-tilladelsen, så anlægsarbejdet med nedrivning fortsatte. Dette fik en borgergruppe til at anlægge sag mod bygherren om midlertidigt forbud, indtil de to klagenævn har truffet endelig afgørelse ved Københavns Byret, som i kendelse af 17. august 2021 gav borgergruppen medhold, men på vilkår af, at der blev stillet sikkerhed på 2 mio. kr. inden den 24. august 2021 (sag BS-28650/2021-KBH). Kendelsen er efter det oplyste kæret til landsretten og bringes på et senere tidspunkt i MRF.