MRF 2023.134
Østre Landsrets kendelse af 26. maj 2023, 17. afd., sagerne BS-6487/2023-OLR, BS-6165/2023-OLR og BS-6171/2023-OLR
(Arne Brandt, Mette Lyster Knudsen og Mette Munck Grønbæk (kst.))
Miljø- og Fødevareklagenævnet (adv. Britta Moll Brown), Udviklingsselskabet By & Havn I/S (adv. Jacob Schall Holberg) og Fælledby P/S (adv. Håkun Djurhuus) mod Amager Fælleds Venner (adv. Johan Løje)
Søgsmål om gyldigheden af VVM-tilladelse til byudviklingsprojekt på Amager Fælled ikke tillagt opsættende virkning, da der ikke var sandsynliggjort risiko for alvorlige og uoprettelige skader, da der var tale om et lovbestemt projekt, og da der ikke forelå et rimeligt grundlag for påstanden om ugyldighed. Ikke præjudiciel forelæggelse under kæresagen om opsættende virkning.
Københavns Kommune meddelte i februar 2021 VVM-tilladelse efter miljøvurderingslovens § 25 til et byudviklingsprojekt på et knap 20 ha stort areal på Amager Fælled med etablering af en ny bydel på i alt 219.000 etagemeter. Af miljøkonsekvensrapporten fremgik bl.a., at der var registreret forekomst af bilag IV-arten stor vandsalamander i projektområdet, som bl.a. var fundet rastende i et krat i den nordøstlige del af området. En feltrapport fra juni 2020 konkluderede, at det ikke kunne udelukkes, at projektet kunne forringe rasteområdets økologiske funktionalitet, men at denne kunne opretholdes ved gennemførelse af afværgeforanstaltninger i form af bl.a. et stendige. En supplerende kortlægning i oktober 2020 af krattets betydning som rasteplads vurderede, at de anbefalede afværgeforanstaltninger var tilstrækkelige. VVM-tilladelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforening og Amager Fælleds Venner til Miljø- og Fødevareklagenævnet, der i juli 2021 tillagde klagerne opsættende virkning med den begrundelse, at de forudsatte afværgeforanstaltninger ikke gav sikkerhed for, at der ikke skete uoprettelig skade på rasteområder for bilag IV-arten stor vandsalamander (MRF 2021.195 Mfk, jf. MRF 2021.305 B). Bygherren (Fælledby P/S, der er ejet ligeligt af By & Havn og PensionDanmark) gennemførte herefter yderligere undersøgelser og vurderinger af kratområdets kvalitet og behovet for afværgeforanstaltninger for stor vandsalamander, hvilket blev fremsendt til klagenævnet sammen med bl.a. et notat fra MOE, der byggede på en supplerende besigtigelse i august 2021. Klagerne afviste, at nævnet kunne inddrage de supplerende oplysninger under klagesagen, da disse skulle have foreligget før tilladelsen til projektet. I december 2021 stadfæstede Miljø- og Fødevareklagenævnet VVM-tilladelsen uden ændringer (MRF 2021.342 Mfk). For så vidt angik belysningen af projektets påvirkning af bilag IV-arter fandt nævnet, at miljøkonsekvensrapporten og de underliggende undersøgelser ikke indeholdt en konkret vurdering af krattets kvalitet som rasteområde for stor vandsalamander, hvorfor kommunen ikke havde haft tilstrækkeligt grundlag for at foretage en vurdering af projektets påvirkning af stor vandsalamander. Nævnet fandt imidlertid, at de supplerende oplysninger indsendt af bygherren under klagesagen kunne indgå i nævnets vurdering, bl.a. fordi oplysningerne alene var tilvejebragt med henblik på at uddybe miljøkonsekvensrapportens overordnede konklusion, ligesom oplysningerne ikke forudsatte yderligere afværgeforanstaltninger eller ændring af allerede fastsatte vilkår. Herefter fandt et flertal af nævnets medlemmer, at der med de supplerende oplysninger forelå den nødvendige grad af sikkerhed for, at områdets økologiske funktionalitet som levested for stor vandsalamander kunne opretholdes med de forudsatte afværgeforanstaltninger. Amager Fælleds Venner indbragte Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse for domstolene og begærede søgsmålet tillagt opsættende virkning. Til støtte herfor gjorde foreningen navnlig gældende, at det var i strid med miljøvurderingsloven og VVM-direktivet, at klagenævnet havde inddraget de supplerende oplysninger fra bygherren under klagesagen, idet oplysningerne ikke havde været i offentlig høring, og at der ville ske uoprettelig skade, hvis anlægsarbejdet fortsatte under retssagen. Miljø- og Fødevareklagenævnet påstod frifindelse og bestred, at der var grundlag for opsættende virkning. Klagenævnet gjorde bl.a. gældende, at de supplerende oplysninger alene havde underbygget konklusionerne i miljøkonsekvensrapporten, og at VVM-direktivet ikke regulerer et rekursorgans mulighed for at inddrage nye oplysninger under en klagesag. Byretten udskilte spørgsmålet om opsættende virkning til særskilt behandling og bemærkede, at VVM-direktivet foreskriver, at offentligheden tidligt og effektivt skal have mulighed for at fremsætte kommentarer og udtalelser over for den kompetente myndighed, inden denne træffer afgørelse. Det var ubestridt, at de supplerende oplysninger, som var tilgået nævnet under klagesagen, og som var udslagsgivende for nævnets afgørelse, ikke havde været genstand for offentlig høring. Med henvisning hertil, og da udstrækningen af høringsforpligtelsen efter VVM-reglerne var uafklaret og skulle fastlægges ved dom, eventuelt efter en forudgående præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, fandt byretten, at der var et rimeligt grundlag for påstanden om ugyldighed af nævnets afgørelse. Da byretten tillige fandt, at nævnets interesse i opretholdelse af afgørelsen ikke oversteg risikoen for alvorlig eller uoprettelig skade på miljøet, tillagde byretten søgsmålet opsættende virkning. Kendelsen blev kæret til landsretten af Miljø- og Fødevareklagenævnet samt af Fælledby P/S og By & Havn. For landsretten anmodede Amager Fælleds Venner tillige om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Landsretten fandt indledningsvis, at Fælledby P/S og By & Havn havde en så væsentlig og konkret interesse i sagens endelige udfald, at de kunne kære byrettens kendelse, uanset de ikke havde været en del af sagen for byretten. Landsretten bemærkede, at Højesteret i U 1995.634 H om Øresundsforbindelsen havde udtalt, at spørgsmålet om brugen af opsættende virkning i forhold til en eventuel EU-stridig forvaltningsakt ”må afgøres efter de betingelser for anvendelse af foreløbige forholdsregner, som EF-Domstolen har opstillet i sin praksis”. Med henvisning til EU-Domstolens afgørelser i sag C-465/93 og sag C-517/15 P-R fandt landsretten, at det bl.a. er en betingelse for opsættende virkning, at der foreligger uopsættelighed, hvorved forstås, at udsættelsen er for at undgå, at den begærende part udsættes for ”alvorlige og uoprettelige” skader. Af Højesterets kendelse i U 2012.2572 H fremgår videre, at det må tillægges betydning, om der efter en foreløbig vurdering er rimeligt grundlag for påstanden om ugyldighed. Landsretten fandt, at der ikke på det foreliggende grundlag var sandsynliggjort et faktuelt grundlag for, at miljøet risikerede at lide alvorlige og uoprettelige skader. Landsretten lagde herved vægt på, at klagenævnet havde stadfæstet VVM-tilladelsen i sin helhed, at de supplerende oplysninger ikke medførte ændring af allerede fastsatte vilkår eller fastsættelse af yderligere vilkår, og at klagenævnet på baggrund af de omfattende, herunder de supplerende, undersøgelser af projektets indvirkning på miljøet havde vurderet, at projektet ikke udgjorde en alvorlig eller uoprettelig skade på miljøet. Landsretten fandt videre, at klagenævnet havde en væsentlig interesse i opretholdelse af sin afgørelse, der vedrørte et lovbestemt projekt. For så vidt angik spørgsmålet, om nævnets afgørelse var i strid med EU-retten, fandt landsretten, at en mulig uklarhed om reglerne for myndighedernes anvendelse og inddragelse af supplerende oplysninger under en klagesag ikke i sig selv kunne føre til, at der var et rimeligt grundlag for påstanden om ugyldighed. Landsretten bemærkede, at VVM-direktivet ikke indeholder bestemmelser om, at supplerende oplysninger, der er indhentet efter en VVM-tilladelse, tillige skal forelægges den brede offentlighed, idet den offentlige høring skal ske effektivt, og mens alle muligheder står åbne, jf. sag C-201/02 og sag C-463/20 (MRF 2022.11). Landsretten fandt herefter, at offentligheden, herunder Amager Fælleds Venner, havde haft lejlighed til at udtale sig om projektets indvirkning på miljøet forud for meddelelsen af VVM-tilladelsen, og således mens alle muligheder stod åbne, og at de supplerende oplysninger havde til formål at supplere grundlaget for miljøkonsekvensrapportens overordnede konklusion. Efter en foreløbig vurdering af sagen fandt landsretten dermed, at der ikke forelå et rimeligt grundlag for påstanden om ugyldighed af klagenævnets afgørelse. Der var derfor ikke grundlag for undtagelsesvist at tillægge søgsmålet opsættende virkning. Landsretten afslog endvidere anmodningen om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, da de nationale domstoles brug af foreløbige retsmidler ikke umiddelbart var uklar, og da en endelig stillingtagen til spørgsmålet om præjudiciel forelæggelse først og fremmest burde foretages af den ret, der i første instans skulle tage stilling til sagen i realiteten.
Kommentar: Landsrettens kendelse om at afslå opsættende virkning er kun et foreløbigt punktum i et efterhånden omfattende sagskompleks om byudviklingsprojektet Fælledby på Amager Fælled, hvor Miljø- og Fødevareklagenævnet først tillagde klagen over VVM-tilladelsen opsættende virkning (MRF 2021.195 Mfk), hvilket blev håndhævet af Amager Fælleds Venner i form af midlertidigt forbud (MRF 2021.305 B), hvorefter klagenævnet i december 2021 på baggrund af nye oplysninger fandt, at VVM-tilladelsen kunne stadfæstes (MRF 2021.342 Mfk). Denne afgørelse er indbragt for domstolene af Amager Fælleds Venner, hvor den sambehandles med foreningens søgsmål mod Planklagenævnet om MRF 2021.366 Pkn vedr. kommuneplantillægget og lokalplanen for projektet. Kendelsen om opsættende virkning vedrører dog alene VVM-tilladelsen.
Uanset at sagen har haft et usædvanligt forløb, var det nok overraskende for mange, at tre dommere i Københavns Byret i december 2022 tillagde søgsmålet mod Miljø- og Fødevareklagenævnet opsættende virkning. Der findes kun få fortilfælde af opsættende virkning i retssager på miljørettens område, jf. f.eks. MAD 2005.1591 V og MAD 2016.100/2 B. Byretten begrundede bl.a. dette med, at udstrækningen af VVM-direktivets høringsforpligtelse ”ses at være uafklaret og skal fastlægges ved dom, eventuelt efter den forudgående præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen”. Hertil anførte landsretten udtrykkeligt – og med rette – at en sådan mulig uklarhed ikke i sig selv kan føre til, at der er et rimeligt grundlag for påstanden om ugyldighed og dermed for opsættende virkning.
Med hensyn til landsrettens udlægning af betingelserne for opsættende virkning må det medgives, at Højesterets afgørelse i U 1995.634 HK om Øresundsforbindelsen kan forstås sådan, at der i sager, hvor en dansk forvaltningsakt anfægtes som stridende mod EU-retten, gælder et andet sæt betingelser end i sager om opsættende virkning på grundlag af ”ren” national ret, hvor der i øvrigt må tages hensyn til, at retsplejeloven ikke hjemler foreløbige retsmidler mod en myndigheds afgørelse. Niels Fenger har udlagt U 1995.634 HK som udtryk for en næppe tilsigtet overopfyldelse af de krav, som EU-retten stiller til de nationale regler om opsættende virkning, jf. Forvaltning og fællesskab, 2004, s. 760 f. EU-retten kræver, at der skal være adgang til opsættende virkning efter national ret, jf. sag C-213/89, Factortame, der var foranlediget af, at de britiske regler (som de danske) ikke giver mulighed for at anlægge forbudssag mod en myndighedsafgørelse. Dette adskiller sig fra næsten alle andre medlemsstater, hvor der ved administrative domstole er mulighed for at tillægge sagsanlæg mod en myndighedsafgørelse opsættende virkning, som det f.eks. ses i sag C-416/10 Krizan m.fl. Dommen i sag C-213/89 overlader det derimod som udgangspunkt til medlemsstaterne at fastsætte de nærmere betingelser for opsættende virkning med forbehold af, at de EU-retlige effektivitets- og ækvivalensprincipper samt grundrettigheder overholdes. En særlig undtagelse herfra gælder i tilfælde, hvor en national retsakt anfægtes under henvisning til, at retsakten er udstedt i medfør af EU-regler, som hævdes at være ugyldige, sådan som det var tilfældet i bl.a. sag C-465/93, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft, som landsretten henviser til, hvilket dog ikke kan overføres direkte på sagen om Amager Fælled. Hvorvidt der i afvejningen kan lægges vægt på, at der er tale om et lovbestemt projekt, er næppe utvivlsomt, når lovændringerne er sket uden at følge SMV-direktivet, idet lovgiver netop overlod afgørelsen om projektet til Københavns Kommune. I forhold til, om ”alvorlige og uoprettelige følger” er en selvstændig betingelse for opsættende virkning af sagsanlæg, indgik dette ikke i Højesterets afvisning af opsættende virkning i f.eks. U 2012.2572 H om testcentret ved Østerild. I stedet gik Højesteret i denne sag direkte til afvejningen af det offentliges interesse over for arten og omfanget af den skade, som sagsøgerne kunne blive påført. Ved vurderingen heraf, må det naturligvis indgå, om der foreligger uopsættelighed eller uoprettelighed. I lyset af den principielle karakter af disse juridiske spørgsmål om betingelserne for opsættende virkning i sager om gyldighed af myndighedsafgørelser, der hævdes at være i strid med EU-retten, må det undre – og ærgre – at Procesbevillingsnævnet afslog at meddele tilladelse til at kære landsrettens kendelse til Højesteret. I forhold til spørgsmålet, om et projekts påvirkning af bilag IV-arter skal indgå i den offentlige høring ved VVM-pligtige projekter, afviste landsretten, at dette var relevant i relation til præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmål om opsættende virkning, hvorfor landsretten ikke tog stilling til betydningen af EU-Domstolens dom i sag C-463/20, Namur Est (MRF 2022.11). Supplerende kan anføres, at EU-Domstolen i juli 2023 i sag C-166/22, Hellfire Massy Resident Association (MRF 2023.101) yderligere har præciseret, at miljøvurderingen skal gøre det muligt at vurdere, om det er nødvendigt at anvende undtagelsen i habitatdirektivets art. 16, og at VVM-tilladelse ikke kan meddeles, før der foreligger en tilladelse efter art. 16 til at fravige den beskyttelse af bilag IV-arter, som kræves efter art. 12.