MRF 2021.305
Københavns Byrets kendelse af 17. august 2021, sag BS-28650/2021-KBH
Amager Fælleds Venner (adv. Johan Løje) mod Fælledby P/S (adv. Christian Schow Madsen)
Lokal miljøgruppe fik nedlagt midlertidigt forbud mod bygherres igangværende bygge- og anlægsaktiviteter på Amager Fælled på grundlag af klagenævns afgørelse om opsættende virkning af klage over plan- og VVM-grundlag for projektet, men betinget af sikkerhedsstillelse på 2 mio. kr.
Københavns Kommune vedtog i februar 2021 kommuneplantillæg og lokalplan for en ny bydel med tilhørende miljørapport og meddelte samtidig VVM-tilladelse til Fælledby P/S’ (FB) etablering og drift af et byudviklingsprojekt på Amager Fælled. Projektet omfatter etablering af en bydel med boliger, folkeskole, idrætshal og daginstitutioner på i alt 219.000 etagemeter med byggeri i op til seks etager med en maksimal bygningshøjde på op til 24 meter. Projektområdet har et areal på 19,58 ha, hvor den nordøstlige del var bevokset med krat. I marts 2021 påklagede Danmarks Naturfredningsforening og Amager Fælleds Venner (AFV) VVM-tilladelsen og plangrundlaget til Miljø- og Fødevareklagenævnet henholdsvis Planklagenævnet og anmodede om, at klagerne blev tillagt opsættende virkning. Mens klagesagen verserede, meddelte Københavns Kommune i maj og juni 2021 en række yderligere godkendelser og tilladelser til projektet: (1) Miljøgodkendelse efter miljøbeskyttelseslovens § 33 til terrænregulering, (2) nedrivningstilladelse efter byggeloven vedr. et eksisterende vandrehjem på arealet, (3) tilladelse efter jordforureningslovens § 8 til grave- og anlægsarbejder mv. og (4) midlertidig tilslutningstilladelse for afledning af spildevand efter miljøbeskyttelseslovens § 28. Den 7. juli 2021 besluttede Miljø- og Fødevareklagenævnet og Planklagenævnet, at klagerne over VVM-tilladelsen og plangrundlaget skulle tillægges opsættende virkning med henvisning til, at de anførte afværgeforanstaltninger ikke gav sikkerhed for, at der ikke skete uoprettelig skade på rasteområder for bilag IV-arten stor vandsalamander (MRF 2021.172 Pkn og MRF 2021.195 Mfk). Umiddelbart derpå ophørte FB med anlægsaktiviteterne på arealet, men da Københavns Kommune kort tid efter tilkendegav, at den opsættende virkning efter kommunens vurdering ikke gav kommunen mulighed for at meddele standsningspåbud til FB vedr. udnyttelse af tilladelserne efter miljøbeskyttelsesloven, byggeloven og jordforureningsloven, genoptog FB arbejderne på arealet. Den 12. august 2021 meddelte Miljø- og Fødevareklagenævnet efter forespørgsel fra AFV, at klagenævnet ”med afgørelsen ikke [har] nedlagt påbud om standsning af iværksatte arbejder, idet afgørelsen efter miljøvurderingslovens § 53 indebærer, at den påklagede tilladelse ikke må udnyttes” (brevet af 12. august 2021 er vedlagt som bilag i forlængelse af byrettens kendelse af 17. august 2021).
AFV indgav på den baggrund anmodning til Københavns Byret om at nedlægge midlertidigt forbud over for de igangværende bygge- og anlægsaktiviteter på arealet, indtil klagenævnene havde truffet endelig afgørelse i klagesagerne. FB påstod principalt forbudsrekvisitionen afvist, subsidiært frifindelse, og anmodede endvidere om, at et eventuelt forbud blev gjort betinget af økonomisk sikkerhedsstillelse. Til støtte for afvisningspåstanden gjorde FB navnlig gældende, at AFV ikke havde søgsmålskompetence, idet håndhævelse af offentligretlig regulering tilkommer kommunen som tilsynsmyndighed, og at FB ikke var rette sagsøgte, men at et søgsmål i stedet måtte rettes mod kommunen for ikke at have meddelt standsningspåbud. Til støtte for frifindelsespåstanden gjorde FB bl.a. gældende, at betingelserne for nedlæggelse af forbud i retsplejelovens § 413, nr. 1-3, ikke var opfyldt, herunder at AFV ikke havde en ret, der blev krænket af FB’s fortsatte anlægsaktiviteter udøvet i henhold til kommunens tilladelser, og at et forbud ville være uproportionalt, jf. retsplejelovens § 414, stk. 2. FB vurderede, at et forbud mod at fortsætte arbejderne ville påføre FB omkostninger for 25,2 mio. kr. over en periode på seks måneder. Byretten fandt indledningsvis, at AFV havde en aktuel og konkret retlig interesse i, at retten tog stilling til, om anlægsaktiviteterne på det omhandlede areal foreløbigt skulle forbydes på grundlag af den opsættende virkning, som Miljø- og Fødevareklagenævnet og Planklagenævnet havde tillagt klagerne over VVM-tilladelsen og plangrundlaget. Byretten fandt endvidere, at FB som bygherre på området var rette sagsøgte, og at det forhold, at Københavns Kommune som tilsynsmyndighed ikke havde fundet grundlag for at standse FB’s aktiviteter, ikke kunne føre til et andet resultat. Dernæst bemærkede byretten, at anlægsaktiviteterne i det væsentlige var baseret på tilladelser udstedt af kommunen i maj og juni 2021 med grundlag i VVM-tilladelsen og plangrundlaget, som var påklaget af bl.a. AFV og var blevet tillagt opsættende virkning af klagenævnene. AFV havde derfor sandsynliggjort, at FB’s anlægsaktiviteter stred mod den opsættende virkning. Da FB havde fortsat aktiviteterne på arealet på trods af den opsættende virkning, nødvendiggjorde FB’s adfærd, at der blev meddelt forbud, idet det også var sandsynliggjort, at AFV’s mulighed for at opnå sin ret ville blive forspildt, hvis AFV var henvist til at afvente tvistens retlige afgørelse. Da et forbud ikke ville være uproportionalt, fandt byretten, at betingelserne for nedlæggelse af forbud var opfyldt, dog betinget af at AFV stillede en skønsmæssigt fastsat sikkerhed på 2 mio. kr. inden for en uge efter kendelsens afsigelse, jf. retsplejelovens § 415. AFV stillede den 20. august 2021 sikkerhed med 2 mio. kr. (retsbog af 20. august 2021 er vedlagt som bilag i forlængelse af kendelsen af 17. august 2021).
Kommentar: Der er tale om en bemærkelsesværdig kendelse i en usædvanlig sag, som berører en række principielle forvaltnings- og procesretlige spørgsmål om administrativ og privat håndhævelse af offentligretlig regulering. For en gennemgang af hændelsesforløbet i sagen henvises til Basse og Pagh, ’Beskyttelsen af bilag IV-arter på Amager Fælled ved de indbragte klagers opsættende virkning’, TfM 2021, s. 343. Efter kendelsens afsigelse i august 2021 traf Miljø- og Fødevareklagenævnet den 14. december 2021 endelig afgørelse i klagesagen vedr. VVM-tilladelsen, der under dissens blev stadfæstet (MRF 2021.342 Mfk). Denne afgørelse er blevet indbragt for domstolene af Amager Fælleds Venner. Samme dag traf Planklagenævnet afgørelse om ikke at give medhold i klagen over plangrundlaget (j.nr. 21/03709 m.fl.). Eftersom byrettens forbudskendelse var kæret til landsretten af Fælledby, fik klagenævnenes endelige afgørelser i klagesagerne den konsekvens, at forbudssagen blev hævet, smh. med retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1. Efter det oplyste har Fælledby efterfølgende anlagt et selvstændigt søgsmål mod Amager Fælleds Venner med en påstand om erstatning.
Af hensyn til rammerne for denne kommentar og de verserende søgsmål afgrænses omtalen i det følgende til to af de væsentligste spørgsmål, der opstod under forbudssagen. Det første spørgsmål angår, om Københavns Kommune som tilsynsmyndighed efter bl.a. miljøvurderingsloven var berettiget til – eventuelt forpligtet til – at påse, at Fælledby ikke fortsatte anlægsaktiviteterne på det omhandlede areal, efter at de to klagenævn havde meddelt klagerne over VVM-tilladelsen og plangrundlaget opsættende virkning. Det fremgår ikke udtrykkeligt af byrettens kendelse, men de bærende argumenter i kommunens begrundelse for ikke at meddele standsningspåbud over for Fælledby på grundlag af den opsættende virkning var: (1) At den opsættende virkning ikke automatisk kunne udstrækkes til også at vedrøre de senere tilladelser, der var udstedt af kommunen i maj og juni 2021, som fortsat var gyldige og gældende; (2) at den opsættende virkning ikke betød, at VVM-tilladelsen var ulovlig, og at der derfor ikke forelå et ulovligt forhold, som kommunen efter miljøvurderingslovens § 46, stk. 4, skal foranledige lovliggjort; og (3) at miljøvurderingslovens § 53, 2. pkt., udtømmende regulerer adgangen til at meddele standsningspåbud på grundlag af opsættende virkning af klager efter loven, og at kompetencen dermed tilkommer Miljø- og Fødevareklagenævnet.
De tre argumenter er ikke overbevisende og må indirekte anses for underkendt af byretten med forbudskendelsen. Mens det er korrekt, at opsættende virkning ikke indebærer, at der er truffet endelig afgørelse om lovligheden af den anfægtede forvaltningsakt, er retsfølgen af den opsættende (suspensive) virkning, at den anfægtede forvaltningsakts retsvirkninger udsættes, indtil hovedsagen er endelig afgjort, jf. for så vidt angår EU-retten og Århuskonventionens art. 9, stk. 4, sag C-416/10, Križan m.fl. (præmis 109-110). Med andre ord indebærer den opsættende virkning, at forvaltningsakten indtil hovedsagens afgørelse må anses for ikke at eksistere. Når forholdet anskues på denne måde, bliver det tydeligt, at Fælledbys fortsatte anlægsaktiviteter på det omhandlede areal var i strid med (bl.a.) miljøvurderingslovens § 15, stk. 1, hvorefter VVM-pligtige projekter ikke må påbegyndes, før der er meddelt tilladelse (efter § 25), og at de fortsatte aktiviteter udgjorde et ulovligt forhold, som kommunen var forpligtet til at foranledige lovliggjort. Det har i den forbindelse ingen betydning, at der var meddelt tilladelser til samme projekt efter anden lovgivning, der formelt set ikke var omfattet af den opsættende virkning af klagerne over VVM- og plangrundlaget.
Hvad dernæst angår miljøvurderingslovens § 53, må det medgives, at bestemmelsens ordlyd kan give anledning til tvivl. Det følger af § 53, 1. pkt., at Miljø- og Fødevareklagenævnet kan bestemme, at en VVM-tilladelse ”ikke må udnyttes”, hvorefter det fremgår af 2. pkt., at hvis et bygge- eller anlægsarbejde er iværksat, kan Miljø- og Fødevareklagenævnet ”påbyde dette standset”. Bestemmelsen er, for så vidt angår afgørelser om VVM, en videreførelse af planlovens § 60, stk. 8, som i sig selv videreførte kommuneplanlovens § 48, stk. 3. En tilsvarende bestemmelse findes også i planklagebekendtgørelsens (2017/130) § 6. På trods af bestemmelsens ordlyd må Københavns Kommunes og Fælledsbys opfattelse, hvorefter Miljø- og Fødevareklagenævnet har en selvstændig og eksklusiv (tilsyns-)kompetence til at påbyde iværksatte bygge- og anlægsarbejder standset som følge af en klages opsættende virkning, afvises. Ud fra bestemmelsens forhistorie og motiver er det derimod nærliggende at forstå reglen som en simpel præcisering af, at iværksatte bygge- og anlægsarbejder ikke er til hinder for opsættende virkning af klager over afgørelser efter miljøvurderingsloven, uanset om der efter anden lovgivning er meddelt tilladelse til arbejderne. Kommuneplanlovens § 48, stk. 3, blev indført med håndhævelsesloven (1984/250) på baggrund af en anbefaling i betænkning nr. 981/1983 om håndhævelse af bygge- og miljølovgivningen (håndhævelsesbetænkningen) (se navnlig s. 77). Der var imidlertid den væsentlige forskel mellem forslaget i håndhævelsesbetænkningen og kommuneplanlovens § 48, stk. 3, at den opsættende virkning efter betænkningsforslaget skulle være knyttet til den fysiske påbegyndelse af den tilladte aktivitet. Det fremgik således af forslaget, at såfremt anlægsarbejdet i henhold til tilladelsen ikke var fysisk påbegyndt på klagetidspunktet, ville en klage vedr. lokalplanpligten automatisk have opsættende virkning. Hvis anlægsaktiviteterne derimod var påbegyndt, ville en klage kun have opsættende virkning efter rekursinstansens bestemmelse. I sidstnævnte tilfælde skulle klageinstansen altså ifølge betænkningsforslagets ordlyd ”påbyde det [igangsatte arbejde] standset”, hvilket dog blot var udtryk for konsekvensen af, at en klage blev tillagt opsættende virkning. Kommuneplanlovens § 48, stk. 3, (og senere bestemmelser, der viderefører § 48, stk. 3) sondrede imidlertid ikke mellem, om anlægsaktiviteterne fysisk var påbegyndt eller ej. Det var derimod i alle tilfælde op til rekursinstansen at bestemme, om en klage skulle tillægges opsættende virkning. På trods af denne forskel blev den afsluttende sætning i betænkningsforslaget om, at rekursinstansen kunne ”påbyde det [igangsatte arbejde] standset”, medtaget i kommuneplanlovens § 48, stk. 3, og er siden videreført med enkelte sproglige ændringer. På den baggrund må miljøvurderingslovens § 53, 2. pkt., antages at være uden selvstændige retsvirkninger, da den blot udtrykker retsfølgen af en klages opsættende virkning.
Det andet væsentlige spørgsmål i sagen var, om de formelle procesretlige betingelser for rekvisition af forbud var opfyldt, herunder navnlig de almindelige regler om retlig interesse og rette sagsøgte og de særlige forbudsretlige betingelser i retsplejelovens kapitel 40. Med det nedlagte forbud var der reelt tale om, at en privat forening direkte over for projektets bygherre håndhævede de to klagenævns afgørelser om opsættende virkning af foreningens klage. Dansk teori har traditionelt næret visse betænkeligheder ved en sådan form for privat håndhævelse af offentligretlig regulering (”direkte håndhævelsessøgsmål”), der bl.a. kan gå imod hensynene bag forvaltningens administration og håndhævelse af lovgivningen. Emnet behandles af Haugsted og Salung Petersen, ’Søgsmålskompetence til privat håndhævelse af offentligretlig regulering over for andre private’, TfR 2021, s. 505, hvor det bl.a. påpeges, at vægten af disse betænkeligheder må anskues mere nuanceret, end det hidtil har været tilfældet, og skal afvejes over for en række modstående hensyn.
I den konkrete sag udtalte byretten kortfattet, at Amager Fælleds Venner havde en aktuel og konkret retlig interesse i at få nedlagt forbud på grundlag af den opsættende virkning, og at Fælledby som bygherre på området var rette sagsøgte. Det forhold, at Københavns Kommune som tilsynsmyndighed ikke havde fundet grundlag for at standse Fælledbys aktiviteter, fandtes ikke at kunne føre til et andet resultat. Som begrundelsen synes at indikere, kunne hensynet til kommunens råderum som (passiv) tilsynsmyndighed kun tillægges begrænset vægt over for Amager Fælleds Venners legitime interesse i at håndhæve den opsættende virkning, der var tillagt klager indgivet af foreningen selv. Dette forekommer velbegrundet og gælder antageligt med særlig styrke i en sag som den foreliggende, hvor Amager Fælleds Venner ikke kunne begære midlertidigt forbud/påbud over for Københavns Kommune som tilsynsmyndighed, jf. retsplejelovens § 411, stk. 1, modsætningsvis.