MRF 2022.127

Planklagenævnets afgørelse af 25. april 2022, j.nr. 21/12044, 21/13322 og 22/00685

Ikke medhold i klage over lokalplan og kommuneplantillæg for opstilling af 3 vindmøller 760 meter fra Natura 2000-område, uanset at kommunens væsentlighedsvurdering efter planhabitatbekendtgørelsen ikke havde forholdt sig til alle naturtyper på det gældende udpegningsgrundlag, da disse naturtyper forventedes udtaget af udpegningsgrundlaget. Vurderingen af påvirkningen af bilag IV-arten flagermus under hensyn til de forudsatte sikkerhedsforanstaltninger i form driftsstop fandtes tilstrækkelig til at sandsynliggøre, at den økologiske funktionalitet kunne opretholdes, og at der i øvrigt ikke ville ske drab på en måde og i et omfang i strid med habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra a.

Ikast-Brande Kommune vedtog i september 2021 endeligt kommuneplantillæg nr. 42 til kommuneplan 2017-2029 og lokalplan nr. 314, Vindmøller ved Blåhøj, med tilhørende miljørapport og baseret på en væsentlighedsvurdering efter planhabitatbekendtgørelsens § 3, stk. 1. Planerne muliggjorde opstilling af 3 vindmøller med en totalhøjde på 167,5 meter med tilhørende adgangsveje, fundamenter, arbejdsarealer og teknikbygninger. Planområdet havde et areal på ca. 25 ha og var beliggende i landzone og anvendtes til almindelig landbrugsdrift. Nærmeste Natura 2000-område, N70, Mose ved Karstoft Å, lå ca. 760 meter fra planområdets nordlige afgrænsning. Planvedtagelsen blev påklaget af en række naboer, der bl.a. anførte, at kommunens miljøvurdering af plangrundlaget var utilstrækkelig, bl.a. fordi konsekvenserne for Natura 2000-området af midlertidig grundvandssænkning ikke var tilstrækkelig belyst, og kommunen havde henvist til et forkert udpegningsgrundlag, da væsentlighedsvurderingen var baseret på det udpegningsgrundlag, som Kommissionen ikke havde godkendt. Hertil kom, at der ikke var foretaget en tilstrækkelig undersøgelse og vurdering af planernes påvirkning af bilag IV-arten flagermus, herunder fordi miljørapporten ikke forholdt sig til risikoen for drab af flagermus. Planklagenævnet (formanden) fandt, at kommunen havde foretaget en tilstrækkelig og korrekt vurdering af planernes påvirkning af Natura 2000-området, og lagde særlig vægt på afstanden fra planområdet til habitatområdet samt det forhold, at kommunen havde foretaget geotekniske undersøgelser af planområdet og de eksisterende forhold vedrørende grundvandsspejlet, ligesom der var foretaget en vurdering af den forventede mængde oppumpet vand og den forventede udbredelse af sænkningstragten. Nævnet konstaterede dog, at kommunen ikke havde forholdt sig til planernes potentielle påvirkning af alle naturtyperne i det gældende udpegningsgrundlaget for habitatområdet, jf. Natura 2000-planen for perioden 2016-2021, idet kommunen i stedet havde forholdt sig til det udpegningsgrundlag, som Miljøstyrelsen havde foreslået Kommissionen, men som Kommissionen endnu ikke har godkendt. Nævnet fandt dog ikke, at denne mangel ved væsentlighedsvurderingen efter planhabitatbekendtgørelsens § 3, stk. 1, kunne føre til en ophævelse af planerne, hvilket nævnet begrundede med, at ”selvom ændringer af udpegningsgrundlaget endnu ikke formelt er godkendt af Europa-Kommissionen, skal myndighederne også varetage hensynet til eventuelt nye arter og naturtyper, der er foreslået til udpegningsgrundlaget, når der gennemføres en vurdering af et plan eller projekts eventuelle påvirkning af et Natura 2000-områdes integritet. Offentliggjorte forslag om opdateringer har således betydning for myndighedernes administration”, og at det fremgik af udkastet til Natura 2000-plan for perioden 2021-2027, at naturtyperne ikke var til stede i habitatområdet. Nævnet fandt endvidere, at den foretagne vurdering af påvirkningen af flagermus, herunder med de angivne sikkerhedsforanstaltninger ved driftsstop på alle 3 vindmøller, var tilstrækkelig til at sandsynliggøre, at den økologiske funktionalitet for flagermus i området ville opretholdes, og at der i øvrigt ikke ville ske drab på flagermus på en måde eller i et omfang, der vil være i strid med habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra a. Nævnet lagde herved vægt på, at kommunens vurdering var baseret på en konkret flagermusundersøgelse, der var delvist udført inden for de perioder, som fremgår af forvaltningsplanen for flagermus, og at der ved undersøgelsen ikke blev registreret en høj aktivitet af flagermus i området, hvorfor det ikke var sandsynligt, at der var yngle- eller rasteområder i nærheden af planområdet. Nævnet fandt endvidere, at driftsstop, som fastsættes efter retningslinjerne i forvaltningsplanen for flagermus, generelt er egnede til i relation til habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra a og d, og planhabitatbekendtgørelsens § 7, stk. 2, at afværge drab af flagermus samt beskadigelse og ødelæggelse af yngle- og rasteområder. Nævnet bemærkede i den forbindelse, at der ikke i habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra a og d, stilles et krav om, at enhver risiko for tab af individer skal elimineres, idet nævnet bl.a. anførte: ”Der er ikke i planhabitatbekendtgørelsen krav om, at det forud for vedtagelse af planforslag skal sikres, at der ikke kan ske drab eller forstyrrelse af bilag IV-arter på en måde og i et omfang, der er i strid med habitatdirektivets artikel 12, stk. 1, litra a (forsætlig drab) eller artikel 12, stk. 1, litra b (forsætlig forstyrrelse). Disse dele af habitatdirektivets artikel 12, stk. 1, er i dansk ret gennemført ved en række umiddelbare forbud, hvor Miljøstyrelsen har kompetence til at meddele dispensation under særlige betingelser”. Nævnet fandt herefter ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af påvirkningen af flagermus. Da Planklagenævnet ligeledes afviste de øvrige indsigelser, kunne der herefter ikke gives medhold i klagen.

Kommentar: Afgørelsen giver anledning til enkelte principielle kommentarer. Som det fremgår af afgørelsen, er det alene Kommissionen, der efter habitatdirektivet har kompetencen til at godkende en ændring af udpegningsgrundlaget for et Natura 2000-område, jf. ligeledes sag C-301/12, Cascina. I dette lys forekommer det problematisk at betegne Kommissionens godkendelse af ændringen af udpegningsgrundlaget som ”endnu ikke formelt godkendt af Kommissionen”, især da Kommissionen efter 4 år fortsat ikke har godkendt de ændringer i Natura 2000-områder, som Miljøstyrelsen har forslået. I dette tilfælde er der det yderligere aspekt, at der ikke er gennemført en konsekvensvurdering efter planhabitatbekendtgørelsens § 3, stk. 2, men alene en foreløbig vurdering i form af en screening (væsentlighedsvurdering) efter § 3, stk. 1 – og altså af et fejlagtigt udpegningsgrundlag. Efter den praksis, som Planklagenævnet har anlagt i bl.a. MRF 2021.65 Pkn (vindmøllepark Thorup-sletten), MRF 2021.170 Pkn (vindmøllepark Vinge) og MRF 2021.352 Pkn (vindmøllepark Guldborgsund), er det svært at følge nævnets begrundelse, men det må medgives, at der er andre eksempler, hvor Planklagenævnet har fundet en væsentlighedsvurdering tilstrækkelig, som i MRF 2021.241 Pkn (vindmøllepark og solceller Silkeborg), hvor der dog synes anvendt det gældende udpegningsgrundlag for Natura 2000-området. I relation til spørgsmålet, om vindmøllerne vil medføre forsætlige drab på flagermus i modstrid med habitatdirektivets art. 12(1)(a), er Planklagenævnets fortolkning af bestemmelsen vanskelig at forene med EU-Domstolens dom i de forenede sager C-473/19 og C-474/19 (MRF 2021.35), hvor EU-Domstolen anvendte et dolus eventualis-forsæt på individniveau og samtidig understregede, at dette kun kan ske efter brug af undtagelsen i art. 16. Efter de danske regler må dette som anført af Planklagenævnet i afgørelsen ske efter artsfredningsbekendtgørelsen, hvor Miljøstyrelsen har kompetencen. Dette kan give problemer i forhold til VVM-direktivets regler om inddragelse af offentligheden, jf. sag C-463/20 (MRF 2022.11), men er næppe et problem i forhold til Planklagenævnets prøvelse.

Link til afgørelsen.