MRF 2021.65
Planklagenævnets afgørelse af 9. marts 2021 (j.nr. 19/00752, 19/00751, 19/00747 og 19/09917)
Ophævet kommuneplantillæg og lokalplan for Danmarks største landbaserede vindmøllepark på Thorup-Sletten i Nordjylland, da påvirkningen af nærliggende Natura 2000-område ikke var tilstrækkeligt belyst i habitatvurderingen og bl.a. ikke omfattede barriereeffekt for fugle til nærliggende fuglebeskyttelsesområder.
Den 26. januar 2017 vedtog Jammerbugt Kommune og Vesthimmerlands Kommune hver især forslag til kommuneplantillæg og forslag til bonuslokalplan med tilhørende miljørapport for en vindmøllepark med 18 vindmøller på Thorup-Sletten, der strakte sig over kommunegrænsen og var beliggende i landzone. De foreslåede planer blev endeligt vedtaget af de to kommuner den 20. september 2018 henholdsvis den 27. september 2018. Lokalplanerne var udarbejdet i ét samlet dokument, og der var udarbejdet en samlet miljørapport for alle planerne. Planerne gav mulighed for, at der kunne opstilles 9 vindmøller i hver kommune med en højde på op til 150 m, der skulle erstatte 17 eksisterende vindmøller med en højde på op til 69 m. Nærmeste Natura 2000-område omfattede habitatområde H16 og fuglebeskyttelsesområderne F8, F12, F13, F19 og F20. Fuglebeskyttelsesområde F13 grænsede op til fuglebeskyttelsesområde F8, ca. 3,5 km nordvest for planområdet. Udpegningsgrundlaget for fuglebeskyttelsesområde F13 var bl.a. rørhøg og blå kærhøg. Det fremgik af lokalplanernes redegørelse, at de nye vindmøller, ligesom de eksisterende vindmøller, skulle opstilles i en afstand på under 100 m fra Natura 2000-området, og at det ikke på forhånd kunne udelukkes, at opstillingen af vindmøllerne kunne påvirke arter på udpegningsgrundlaget i de nærliggende Natura 2000-områder væsentligt. Der var derfor udarbejdet en habitatvurdering efter planhabitatbekendtgørelsens § 3, stk. 2, der i vidt omfang overlappede med miljørapporten mht. bl.a. påvirkning af fugle. På baggrund af disse undersøgelser havde kommunerne vurderet, at vindmølleprojektet vil have barriereeffekt for flere af de fuglearter, der indgik i udpegningsgrundlaget for fuglebeskyttelsesområderne F8, F12 og F13, men at barriereeffekten var så begrænset, at det ikke vil have indflydelse på arternes overlevelse og bestandsudviklingen.
De to kommuners vedtagne lokalplaner, kommuneplantillæg samt miljørapporten blev ultimo oktober 2018 påklaget til Planklagenævnet af Danmarks Naturfredningsforening (DN) og flere naboer, der samtidigt indgav klage til Miljø- og Fødevareklagenævnet over VVM-tilladelsen. Klagerne gjorde bl.a. gældende, at der var mangler i miljøvurderingen og habitatvurderingen, og at vedtagelsen af planerne var i modstrid med habitatdirektivets art. 6. Planklagenævnet (formanden) tog alene stilling til, om de vedtagne planer med miljøvurderinger var i modstrid med habitatdirektivets art. 6. Nævnet lagde til grund, at det af bl.a. sag C-127/02 og sag C-258/11 fremgår, at der kun kan gives tilladelse til en plan, hvis det ud fra et videnskabeligt synspunkt uden rimelig tvivl kan fastslås, at planen ikke har skadelige virkninger på den omhandlede lokalitets integritet. Endvidere fremhævede nævnet, at efter dommen i sag C-461/17 kræver en habitatvurdering, at alle aspekter, der kan påvirke bevaringsmålsætningen for et Natura 2000-område skal identificeres, herunder også hvorfor beskyttede levesteder og arter ikke påvirkes, og at art. 6(3) ikke er opfyldt, hvis alle levesteder for arter, som udgør udpegningsgrundlaget, ikke er identificeret. Med henvisning til sag C-399/14 og sag C-141/14 lagde Planklagenævnet til grund, at skadelig virkning også omfatter forstyrrelse, og at der ved vurdering af, om forstyrrelsen er væsentlig, skal tages hensyn til forstyrrelsens intensitet, hyppighed og varighed. Det fremgik af habitatvurderingen, at vindmølleprojektet potentielt kunne påvirke især 12 arter, der indgik i udpegningsgrundlaget for fuglebeskyttelsesområderne (fokusarter), men at rørhøg, der var på udpegningsgrundlaget for fuglebeskyttelsesområde F13, og hvor der var registreret 16 individer i undersøgelsesområdet, ikke var medtaget som fokusart, hvilket måtte anses for en retlig mangel, ligesom det var en retlig mangel, at der ikke var beregnet kollisionsrisiko eller på anden måde foretaget en estimering eller vurdering af kollisionsrisikoen for blå kærhøg, der trak og rastede i området, ligesom der var observeret 11 enkeltindivider. Nævnet fandt endvidere, at kommunerne ikke i tilstrækkeligt omfang havde foretaget en vurdering af den mulige fortrængning fra fourageringsområder både inden for og uden for fuglebeskyttelsesområde. Det fremgik således ikke af habitatvurderingen, hvorfor forstyrrelseszonen var fastsat til 250 meter, og habitatvurderingen forholdt sig ikke til, at forskellige fugle har forskellig forstyrrelsesadfærd, og det samme gjorde sig gældende i forhold til forstyrrelsens varighed. Nævnet fandt endvidere, at der ikke i tilstrækkeligt omfang var foretaget en vurdering af mortalitetsfaktorer for alle relevante arter i kumulation med andre projekter. Planklagenævnet fandt herefter, at der forelå en retlig mangel ved habitatvurderingen og ophævede herefter miljørapporten og de påklagede planer med bemærkninger om, hvilke forhold kommunerne skulle være opmærksom på ved en ny behandling af sagen og udarbejdelse af en fornyet habitatvurdering.
Kommentar: Afgørelsen betød, at Miljø- og Fødevareklagenævnet den 9. marts 2021 ophævede VVM-tilladelsen til vindmølleprojektet. Uanset afgørelsen er helt i overensstemmelse med EU-Domstolens fortolkning af habitatdirektivet, må det undre, at afgørelsen er truffet som formandsafgørelse og ikke blev afgjort af det samlede nævn, da der er tale om Danmarks største landbaserede vindmøllepark, som leverer strøm til 65.000 husstande, hvorfor afgørelsens rækkevidde i sig selv begrunder, at afgørelsen var truffet af det samlede nævn, uanset det naturligvis kan anføres, at afgørelsen alene beror på en retlig vurdering af EU-regler, jf. herved kriterierne i § 4, stk. 1, i lov om Planklagenævnet. De to kommuner og vindmølleselskabet vil således kunne konstatere, at hvis Planklagenævnets fortolkning af habitatdirektivets art. 6(3) var lagt til grund i retssagen om testcentret ved Østerild, var det forkert, når landsretten i MAD 2013.816 V undlod at ophæve anlægsloven, hvorfor sagens rækkevidde kan begrunde en nævnsafgørelse på samme måde, som det skete i klagesagerne om kystbeskyttelsesanlæg ved Jyllinge Nordmark, hvor der ligeledes alene var tale om en retlig vurdering.
Da Planklagenævnet ikke tillagde klagen over plangrundlaget opsættende virkning, og vindmølleparken nu er i drift, skal de to kommuner nu efter planlovens § 51 tage stilling til, om der skal ske retlig eller fysisk lovliggørelse af vindmølleparken. Dette burde være anført i Planklagenævnets afgørelse, hvor Planklagenævnet tillige burde have oplyst om muligheden for at anvende undtagelsen i planhabitatbekendtgørelsen (2016/1383) § 6, som svarer til habitatdirektivets art. 6(4). Det forekommer således rimeligt oplagt, at hvis plangrundlaget for en vindmøllepark af denne størrelse og betydning ikke kan vedtages efter planhabitatbekendtgørelsens § 3(2), vil det være nærliggende at søge at gennemføre retlig lovliggørelse efter planhabitatbekendtgørelsens § 6, som det skete i sagen om kystbeskyttelsesanlæg ved Jyllinge Nordmark, hvor tilladelse ligeledes blev ophævet grundet modstrid med habitatdirektivets art. 6(3).
Såfremt kommunerne vælger at søge en retlig lovliggørelse, må kommunerne i øvrigt tage stilling til, om driften af vindmøllerne midlertidigt skal indstilles, indtil lovliggørelsen er gennemført. Da selve driften af vindmøllerne ikke kræver tilladelse efter planloven, kan der næppe meddeles standsningspåbud med hjemmel i planlovens § 51, før VVM-tilladelse er ophævet eller tilbagekaldt, hvilket ikke kan ske efter planloven. Dette illustrerer på sin egen måde behovet for en mere gennemtænkt sammenhæng mellem de forskellige love. Ifølge oplysninger på Jammerbugt Kommunes hjemmeside har kommunerne i den konkrete sag den 25. marts 2021 besluttet ikke at meddele standsningspåbud med henvisning til opstillerens gode tro. Denne begrundelse for ikke at meddele standsningspåbud er problematisk efter dommen i sag C-411/17, hvor EU-Domstolen fastslog, at retsvirkningen af en lov om tilladelse til fortsat drift af kernekraftværk grundet manglende VVM kun undtagelsesvist kunne opretholdes midlertidigt af tvingende hensyn til f.eks. forsyningssikkerheden. Det er derfor muligt, at hensyn til forsyningssikkerheden kan begrunde en midlertidig gyldighed. Dommen i C-411/17 må dog tillige sammenholdes med EU-Domstolens dom i sag C-261/18, hvor Irland blev idømt tvangsbøder for ikke at have gennemført en lovliggørende VVM-procedure af en vindmøllepark, hvor Irland tidligere i sag C-215/06 var dømt i traktatbrudssag for at tillade vindmølleparken uden forudgående VVM. I sag C-261/18 var der således ikke rejst retlige indvendinger mod, at vindmølleparken fortsat var i drift, men alene mod den manglende retlige lovliggørelse af VVM-proceduren, hvilket kan forstås på den måde, at der også efter EU-retten er mulighed for fortsat drift, når der sker retlig lovliggørelse. I alle tilfælde illustrerer sagen det – i komparativt og EU-retligt perspektiv – særegne danske håndhævelsessystem, hvor en ophævelse af en godkendelse er adskilt fra en stillingtagen til en standsning af den ulovlige aktivitet, men ofte kræver en tilbagekaldelse af en tilladelse efter en anden lov og i nogle tilfælde af en anden myndighed.
Sagen indeholder i øvrigt et særskilt aspekt, da de to kommuners lokalplaner har karakter af bonuslokalplaner, som erstatter krav om landzonetilladelse efter planlovens § 35, så vedtagelsen af bonuslokalplanen giver bygherren en landzonetilladelse. Ved den danske gennemførelse af reglerne, har man imidlertid valgt den løsning, at tilladelsen til vindmølleparker sker som VVM-tilladelse efter miljøvurderingslovens § 25, der kan påklages (og blev påklaget) til Miljø- og Fødevareklagenævnet. Det forekommer i den sammenhæng tvivlsomt, om det er korrekt, når Planklagenævnet i afgørelsen anfører, at ”Planklagenævnet ophæver miljørapporten”. Miljørapporten er ikke i sig selv en afgørelse, og det er i øvrigt heller ikke en tilsidesættelse af miljøvurderingslovens regler, som begrunder ophævelsen af planerne, men derimod en tilsidesættelse af planhabitatbekendtgørelsens § 3, stk. 2, hvilket burde være tydeliggjort af Planklagenævnet.