MRF 2024.34
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 18. januar 2024, j.nr. 22/03477
Stadfæstet lovliggørelsespåbud om retablering af § 3-beskyttede hede- og engarealer, da opdyrkningen ikke var naturforbedrende, da der ved opdyrkningen var fjernet hede- og engvegetation, og da arealerne var registreret som § 3-arealer i 2020, og dette ikke var påklaget. Afvist prøvelse af, om der kunne ske retlig lovliggørelse, da afslag på dispensation var ubestridt.
Herning Kommune meddelte efter varsel den 16. februar 2022 lovliggørelsespåbud efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, til E om retablering af § 3-beskyttede arealer på E’s ejendom. Kommunen meddelte samtidig afslag på retlig lovliggørelse. Påbuddet angik to særskilt matrikulerede arealer (M1 og M2), hvor der vejledende var registreret beskyttede hede- og engarealer efter naturbeskyttelseslovens § 3, stk. 2. Arealerne var i 2020 blevet registreret som § 3-beskyttede naturtyper på foranledning af en anmodning fra E. Det fremgik, at ”retablering” af de § 3-beskyttede arealer skulle ske ved, at de dyrkede arealer pløjedes/fræsedes/harvedes eller lign., og arealerne blev efterladt med blottet jord, så kulturplanter blev fjernet fra arealerne, hvorefter engens og hedens naturlige vegetation selv skulle indvandre. Mht. M1 var afgørelsen begrundet i oplysninger fra de ældre målebordsplader og luftfotos, der indikerede hede på arealerne til og med 12. oktober 1992. Ved en besigtigelse i 2020 havde kommunen konstateret forekomst af vegetation kendetegnende for hede ved siden af de dyrkede arealer. Da kommunen på baggrund af luftfotogennemgangen havde konstateret, at det fjernede areal ikke skilte sig ud fra de tilgroede dele af det beskyttede hedeareal, var det kommunens vurdering, at arealet på tidspunktet for opdyrkningen havde været omfattet af § 3. Mht. M2 fremgik det af afgørelsen, at arealet ikke havde været dyrket i perioden 1992-2008 og var blevet omfattet af beskyttelsen i 1992. Af luftfotos fremgik, at arealet i 2009/2010 var inddraget i markdriften. Afslaget på lovliggørende dispensation var begrundet med, at der ikke forelå et særligt tilfælde, og at dispensation var i modstrid med lovens formål og ville påvirke naturen negativt. Afgørelsen blev påklaget af E, der navnlig anførte, at M1 ikke var omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, idet E bestred, at arealet var vokset ind i § 3-beskyttelsen. Hvad angik M2 anførte E bl.a., at det var usandsynligt, at området skulle have haft fugtigbundsvegetation og dermed være omfattet af § 3-beskyttelsen før 2009, da arealet altid havde været kørefast. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde indledningsvis til grund, at der var tale om § 3-beskyttede områder, da kommunens registrering i af arealerne i 2020 ikke var blevet påklaget til nævnet. Herefter bemærkede nævnet, at kommunens afslag på dispensation ikke var bestridt af E, og afviste derfor, at der skulle ske prøvelse heraf. Herefter bemærkede nævnet at lovliggørelsespåbud efter § 73, stk. 5, ikke kan påklages til nævnet, jf. § 78, stk. 1. På den baggrund begrænsede nævnet prøvelsen til, om der var tale om dispensationskrævende tilstandsændringer på hhv. M1 og M2. Hertil bemærkede nævnet, at der ved vurderingen af, om en foranstaltning kræver dispensation, navnlig skal lægges vægt på foranstaltningens karakter og påvirkning af området. Med henvisning til, at opdyrkningen af M1 og M2 ikke var naturforbedrende, idet der ved opdyrkningen var fjernet hede- og engvegetation, fandt nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at der forelå et dispensationskrævende forhold. Forholdende var efter nævnets opfattelse ikke af underordnet betydning. På denne baggrund stadfæstede nævnet kommunens lovliggørelsespåbud.
Kommentar: Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse må på flere punkter anses for problematisk. For det første burde nævnet være bekendt med, at en registrering af et areal som omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3 ikke er en afgørelse i forvaltningslovens forstand, idet registreringen ikke er bindende. Den omstændighed, at registreringen af et areal som omfattet af § 3 ledsages af klagevejledning, og at klager over registreringen behandles af klagenævnet, jf. f.eks. MRF 2021.234 Mfk, MRF 2022.81 Mfk, MRF 2022.201 Mfk og MRF 2023.219 Mfk, ændrer ikke ved, at registrering som § 3 ikke er en afgørelse. Det må derfor afvises, at der gælder en klagefrist, som det er uddybet i kommentaren til MRF 2023.70 Mfk. Det er således i alle tilfælde de konkrete forhold på handlingstidspunktet, der afgør, om der er tale om et areal omfattet af § 3, og her er registreringen ikke bindende, hvilket hænger sammen med, at et areal kan vokse ind og vokse ud af § 3-beskyttelsen. Se også kommentaren til MRF 2023.90 Mfk. For det andet fremgår det af nævnets afgørelse, at klagers indsigelser netop vedrørte, om de to arealer var omfattet af § 3, hvilket nævnet derfor har pligt til at prøve og ikke kan afvise med henvisning til den tidligere registrering, da nævnets egen udlægning af nævnets prøvelse af lovliggørelsespåbud efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, netop er begrænset til, om der foreligger et ulovligt forhold, hvilket derfor kræver en prøvelse af, om arealet er omfattet af § 3, jf. fra nævnets faste praksis bl.a. MRF 2023.67/2 Mfk og MRF 2023.80 Mfk. For det tredje er det også forkert, når nævnet i den afsluttende del tilslutter sig kommunens vurdering af, at de af E foretagne ændringer af arealet kræver dispensation, fordi foranstaltningerne ikke er naturforbedrende. Det følger således også af nævnets faste praksis, at naturforbedrende ændringer af § 3-arealer kræver dispensation, men at den naturforbedrende virkning indgå i begrundelsen for at meddele dispensation, jf. MRF 2023.212 Mfk, hvor der dog konkret blev meddelt afslag med henvisning til risikoen for forringelse af vandmiljøet.