MRF 2024.160
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 31. maj 2024, j.nr. 21/00155
Ophævet og hjemvist tilladelse til Kystdirektoratet til klapning af i alt 150.000 m3 oprensningsmateriale i Grønsund beliggende i marint Natura 2000-område, da screening (væsentlighedsvurdering) efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, 1. pkt., ikke godtgjorde, at projektet i sig eller i forbindelse med andre planer og projekter ikke kunne påvirke Natura 2000-området væsentligt. Ved fornyet vurdering skulle der bl.a. foretages en vurdering af klapningens påvirkning af vandområdets kemiske tilstand.
Miljøstyrelsen meddelte i november 2020 tilladelse efter havmiljølovens § 26 til Kystdirektoratet til klapning af i alt 150.000 m3 oprensningsmateriale, højest 30.000 m3 pr. år, fra sejlrenden Nyt Løb – Hestehoved Dyb på en klapplads i Grønsund mellem Falster og Møn. Tilladelsen var en fornyelse af en tidligere klapningstilladelse og var gældende for en 5-årig periode. Både klappladsen og oprensningsområdet var beliggende i Natura 2000-område nr. 168, hvor der på udpegningsområdet findes bl.a. de marine habitatnaturtyper sandbanke, bugter og vige samt rev. Hertil kom, at klappladsen og den nordlige del af optagningsområdet var beliggende i vandområde 45, Grønsund, mens den sydlige del af optagningsområdet var beliggende i vandområde 44, Hjelm Bugt, hvor begge vandområder var målsat til god økologisk og kemisk tilstand senest 22. december 2027. Af vandområdeplan 2015-2021, som var gældende ved meddelelse af tilladelsen, fremgik, at de to vandområder var i moderat økologisk tilstand, mens den kemiske tilstand for vandområde 44 var ikke-god og ukendt for vandområde 45. Af Miljøstyrelsens vurdering af sedimenter fremgik, at det klappede sediment måtte svare til det sediment, som i forvejen blev bundfældet på klappladsen, idet klappladsen lå tæt på oprensningsområdet. Hertil kom, at både sejlrenden og klappladsen lå på åbent hav og langt fra menneskelige forureningskilder, hvorfor styrelsen ikke havde bedt om analyser af sedimenter. Miljøstyrelsen havde vurderet, at projektet ikke ville medføre forringelse af vandområdernes økologiske og kemiske tilstand og ikke ville forhindre målopfyldelse. Miljøstyrelsen lagde bl.a. til grund for vurdering af den kemiske tilstand, at indholdet af miljøfarlige stoffer i optagningsmaterialet var vurderet til at svare til den kemiske tilstand på klappladsen. Miljøstyrelsen havde endvidere udarbejdet en væsentlighedsvurdering af de potentielle påvirkninger, som projektet kunne have på Natura 2000-område nr. 168. Heraf fremgik, at tildækning i forbindelse med optagning og klapning på naturtyperne sandbanke (1110) og bugter og vige (1160) var ubetydelig i forhold til den naturlige omlejring af sand i området, mens en påvirkning af naturtypen stenrev ikke ansås som sandsynlig som følge af afstanden til optagnings- og klapområdet. Tilladelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforening, der bl.a. anførte, at muligheden for at nyttiggøre oprensningsmaterialet ikke var tilstrækkeligt vurderet, at påvirkningen af Natura 2000-området ikke var tilstrækkeligt belyst, og at Miljøstyrelsen ikke på det foreliggende grundlag kunne konkludere, om omflytning af materialet havde betydning for vandområdernes kemiske tilstand. Endvidere anførte klager, at der for klappladsen ikke var gennemført SMV- eller VVM-procedurer. Miljø- og Fødevareklagenævnet fandt alene anledning til at behandle klagepunktet om påvirkning af Natura 2000-området. Nævnet konstaterede indledningsvis, at Miljøstyrelsen havde lagt til grund, at sedimentet, som skulle klappes, svarede til sedimentet, som i forvejen bundfældedes på klappladsen, og at klapningen foregik i et område med stor vind- og bølgepåvirkning. Miljøstyrelsen havde endvidere anført, at det klappede materiale blev jævnt fordelt på klappladsen, og at der alene skete et spild på 5 %, som forblev i vandsøjlen. Nævnet bemærkede hertil, at Miljøstyrelsen ikke havde stillet vilkår om optagnings- og klapmetode, og at oplysninger herom således ikke indgik i vurderingen af projektets påvirkning af Natura 2000-området. Nævnet konstaterede videre, at der ikke forelå oplysninger om eller en nærmere vurdering af klapmetode, meteorologiske forhold og øvrige strømforhold i og omkring området, hvor klapningen foregik, hvilket efter nævnets vurdering kunne have stor betydning for spredningen af klapmateriale og dermed påvirkningen af naturtyperne på udpegningsgrundlaget. Nævnet fandt, at det ikke på det foreliggende grundlag kunne udelukkes, at projektet i sig selv eller i forbindelse med andre planer og projekter kunne påvirke Natura 2000-området væsentligt, hvorfor afgørelsen led af en væsentlig retlig mangel. Nævnet bemærkede hertil, at Miljøstyrelsens vurdering angående påvirkningen fra optagning og klapning som ubetydelig i forhold til den naturlige sedimentvandring syntes udokumenteret. Ved den fornyede behandling skulle der ske en konkret vurdering af de nævnte forhold, og hvorvidt det var nødvendigt at fastsætte vilkår angående forbud mod klapning i vækstsæsonen. Nævnet anførte i den forbindelse, at fastsættelse af vilkår om afværgeforanstaltninger i sig selv ville udløse krav om konsekvensvurdering. Angående hierarkiet i klapbekendtgørelsens § 3 bemærkede nævnet, at Miljøstyrelsen i sin afgørelse havde lagt til grund, at ansøger havde foretaget de relevante undersøgelser af muligheder til nyttiggørelse, idet ansøger havde redegjort for, at man år forinden havde forsøgt nyttiggørelse af sedimentet ved en anden havn, samt at ansøger havde forespurgt om nyttiggørelse på land, men at dette ville medføre en kraftig forøgelse af omkostninger til oprensningen samt forlængelse af tidsperioden, og at dette henset til bl.a. sejlsikkerheden ikke var hensigtsmæssigt. Nævnet fandt, at ansøgers redegørelse ikke dokumenterede, at det ikke var muligt at nyttiggøre oprensningsmaterialet, da redegørelsen ikke indeholdt nærmere oplysninger om de forventede omkostninger forbundet med henholdsvis nyttiggørelse og klapning, f.eks. prisoverslag. Ved den fornyede behandling af sagen skulle Miljøstyrelsen således indhente nødvendig og tilstrækkelig dokumentation for, at oprensningsmaterialet ikke kunne nyttiggøres, eller at dette ville være uforholdsmæssigt dyrt. Om påvirkningen af de målsatte vandområder konstaterede nævnet, at der ikke var foretaget analyser af sedimentet, og at det fremgik af de nugældende vandområdeplanerne 2021-2027, at flere miljøkvalitetskrav var overskredet i vandområde 44, mens kun bly i biota var overskredet i vandområde 45. Med henvisning til indsatsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, bemærkede nævnet, at Miljøstyrelsen skulle foretage en konkret vurdering af betydningen af de nye oplysninger om indholdet af antracen i sediment i vandområde 44 i forhold til påvirkningen af vandområde 45, hvori klapningen foregik, samt forholde sig til betydningen for den kemiske tilstand i vandområde 45 som følge af de overskredne miljøkvalitetskrav i vandområde 44 for bromerede diphenylethere (BDE), kviksølv, cadmium og bly i biota. På denne baggrund ophævede klagenævnet Miljøstyrelsens klapningstilladelse og hjemviste sagen til fornyet behandling.
Kommentar: Ophævelsen af afgørelsen kan ikke anses for overraskende. På dette punkt er det mest overraskende, at Miljøstyrelsen meddelte tilladelse på det foreliggende grundlag til Kystdirektoratet som ansøger (klapningstilladelsen er vedlagt som bilag). Nævnets afgørelse giver imidlertid anledning til tre principielle bemærkninger. For det første er nævnets begrundelse for ophævelse formuleret problematisk. Det er rimelig åbenbart, at den gennemførte væsentlighedsvurdering af påvirkningen af Natura 2000-området var utilstrækkelig, da en konsekvensvurdering kun kunne undlades, såfremt det på baggrund af objektive kriterier kunne udelukkes, at klapningen af de 150.000 m3 sediment fra sejlrenden i sig selv eller i forbindelse med andre planer og projekter kunne påvirke Natura 2000-området væsentligt. Problemet er, at nævnets formulering kan give indtryk af, at denne alvorlige retlige mangel kan håndteres ved en bedre væsentlighedsvurdering, når blot denne ikke forudsætter afværgeforanstaltninger. Dette er næppe korrekt, da væsentlighedsvurderingen netop er en foreløbig afgørelse, som skal afgøre, om der skal udarbejdes en konsekvensvurdering – om end en lignende forståelse af væsentlighedsvurderingen blev lagt til grund i to sager om naturnationalparker, jf. MRF 2023.169 Mfk og MRF 2023.171 Mfk – og hertil Pagh: TfM 2023, s. 357. Havde nævnet fulgt tidligere praksis, skulle det således være tydeliggjort, at klapningstilladelsen krævede en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, og ikke blot en udbygning af væsentlighedsvurderingen, jf. f.eks. MRF 2021.318 Mfk. Den anden bemærkning vedrører VVM-reglerne. Klagenævnet tog ikke i afgørelsen stilling til klagers indsigelse om, at klapningstilladelser er omfattet af miljøvurderingslovens § 21 om forudgående VVM-screening, da klapning har karakter af affaldsbortskaffelse og dermed omfattes af miljøvurderingslovens bilag 2, jf. ligeledes kommentarerne til MRF 2021.176 Mfk og MRF 2021.192 Mfk samt bemærkningerne i Pagh: MRF 2021B.2. Miljø- og Fødevareklagenævnet har imidlertid efterfølgende i en anden sag vedr. klapning i forbindelse med omlægning af en sejlrende ved Nakskov Havn udtalt, at klapning i sig selv ikke er omfattet af miljøvurderingslovens bilag 1 eller 2 (afgørelse af 29. oktober 2024, j.nr. 24/04963). Klagenævnet har i den forbindelse afvist, at klapning er omfattet af bilag 2, pkt. 11.b om anlæg til bortskaffelse af affald, med henvisning til, at oprensnings- og uddybningsmateriale, der klappes i henhold til havmiljølovens § 26, er undtaget fra affaldsdirektivet, hvorfor der ikke kan være tale om anlæg til bortskaffelse af affald i VVM-direktivets forstand. Nævnet afviste samtidig, at klapningen var omfattet af bilag 2, pkt. 10.l om uddybning og opfyldning på søterritoriet, da der herved alene skal forstås opfyldning med henblik på landindvinding. Denne afgørelse bringes og kommenteres på MRF på et senere tidspunkt. Foreløbigt bemærkes, at klagenævnets fortolkning af VVM-direktivet forekommer at være i strid med EU-Domstolens udvidende fortolkning af bilagspunkterne i lyset af direktivets formål, jf. f.eks. sag C-486/04, Kommissionen mod Italien, hvor anlæg til bortskaffelse af ikke-farligt affald med en kapacitet på over 100 tons/dag (bilag I, pkt. 10) ansås for også at omfatte anlæg til nyttiggørelse af affald, uanset at affaldsdirektivet sondrer mellem bortskaffelse og nyttiggørelse. En tilsvarende udvidende fortolkning er tillige lagt til grund i klagenævnets praksis vedr. andre bilagspunkter, jf. senest MRF 2024.176 Mfk, hvor bilag 2, pkt. 1.d (Nyplantning og rydning af skov med henblik på omlægning til anden arealudnyttelse) ansås for også at omfatte skovgræsning, uanset at skovarealerne fortsat ville være skov efter skovlovens regler. Heroverfor kan det for så vidt angår klapning ganske vist anføres, at en affaldsproducent normalt ikke skal screenes for at aflevere affald til et godkendt anlæg. Dette skyldes dog netop, at selve affaldsanlæggets behandling af affald som minimum forudsætter VVM-screening, hvorfor der i vilkårene for anlægget er taget stilling til, hvad og hvor meget affald der kan modtages. Såfremt der var meddelt VVM-tilladelse efter miljøvurderingslovens § 25 til, at der på lokaliteten ”Grønsund Klapplads” kunne klappes bestemte mængder havnesediment årligt, når sedimentets indhold af miljøfarlige stoffer opfyldte bestemte krav, ville en VVM-tilladelse til de enkelte klapninger kunne undlades. Problemet er imidlertid, at en sådan VVM-tilladelse ikke er meddelt til nogen af de danske klappladser, hvorved i øvrigt bemærkes, at problemet ikke kan løses ved at gennemføre SMV-procedure for de enkelte klapområder, da vilkårene for håndtering skal fremgå af en VVM-tilladelse, i hvert fald når der er tale om modtagelse af større mængder sediment til bortskaffelse. Den tredje kommentar til nævnets afgørelse fra Grønsund vedrører nævnets afsluttende bemærkning om overholdelse af vandrammedirektivets forbud mod forringelse af vandmiljøet, medmindre undtagelsen i vandrammedirektivets art. 4, stk. 7, anvendes. Det er uforståeligt, at nævnet ikke henviste til sag C-461/13, Weser, der netop angik en VVM-tilladelse til uddybning af en sejlrende, og hvor det efter de allerede foreliggende oplysninger forekommer sandsynligt, at en tilladelse vil skulle meddeles efter undtagelsen i direktivets art. 4, stk. 7, som implementeret i miljømålsbekendtgørelsens § 4 og indsatsbekendtgørelsens § 8, stk. 4, idet flere miljøkvalitetskrav var overskredet i de to berørte vandområder, hvorfor enhver yderligere tilførsel af disse stoffer vil være i strid med direktivet, medmindre der gøres brug af undtagelsesbestemmelsen. Se tillige MRF 2024.159 Mfk, hvor Miljøstyrelsens klapningstilladelse til Odense Havn, ligeledes blev ophævet, men uden at nævnet forholdt sig til den manglende screening efter miljøvurderingslovens § 21. Sidstnævnte afgørelse er senere genoptaget og erstattet af en ny afgørelse, jf. kommentaren til MRF 2024.159 Mfk.
Bilag: Miljøstyrelsens påklagede klapningstilladelse af 18. november 2020