MRF 2023.33
Østre Landsrets dom af 17. april 2023, 21. afd., sag BS-45294/2021-OLR
(Tine Vuust, Michael de Thurah og Louise Pansa Lauemøller (kst.))
Boligselskab A (adv. Rasmus Schmidt) mod Planklagenævnet (adv. Josephine Fie Legarth Aggesen)
Påbud om lovliggørelse af lokalplanstridige hegn og skilte på havnepromenaden på Christianshavn ikke ugyldigt, uanset det ikke fremgik, om kommunen havde overvejet retlig lovliggørelse, da det måtte have været klart, at kommunen ikke ville dispensere fra lokalplanen. Anbringender om myndighedspassivitet, lighedsgrundsætning og skøn under regel kunne ikke gøres gældende over for Planklagenævnet, da spørgsmålene ikke var gjort gældende i klagesagen.
Sagen omhandlede indhegning og skiltning i strid med en lokalplan på en ejendom tilhørende boligselskabet A beliggende ud til havnepromenaden på Christianshavn. Ejendommen var omfattet af en lokalplan fra 2012, der bl.a. bestemte, at promenadeforløbet langs kajkanten skulle friholdes for bebyggelse, hegn og lign. og sikres offentlig adgang (§ 8, stk. 3, litra d), og at byrum/ubebyggede arealer ikke måtte hegnes eller forsynes med ’adgang forbudt’-skilte el.lign. (§ 8, stk. 11). Ved et tilsyn i 2014 konstaterede Københavns Kommune, at der var etableret en delvis afspærring af promenadeforløbet langs kajen ved A’s ejendom med betonklodser, granitsten, plantekasser, cykelstativer og lign. Da kommunen mente, at afspærringen var i strid med lokalplanens bestemmelser om offentligt tilgængelige arealer, meddelte kommunen i februar 2015 påbud til A om lovliggørelse. Under et nyt tilsyn i marts 2015 konstaterede kommunen, at der var opsat nye hegn, og at cykelstativer og betonklodser var fjernet. Ved hegnene var opsat skilte, hvoraf fremgik, at der var tale om privat område, at ophold og brug af området var forbeholdt beboere, og at der ikke måtte cykles eller luftes hund. På den baggrund udstedte kommunen i maj 2015 et nyt påbud om lovliggørelse med henvisning til byggeloven og planloven. Efter klage fra A ophævede Statsforvaltningen påbuddet for så vidt angik byggeloven, da påbudsbetingelserne efter byggeloven ikke var opfyldt. Københavns Kommune politianmeldte herefter A for ikke at efterkomme påbuddet efter planloven, men politiet henlagde sagen, bl.a. fordi påbuddet ikke var adresseret til A’s konkrete afdeling som var ejer og ansvarlig for driften af ejendommen. På den baggrund udstedte kommunen den 4. juli 2017 et nyt lovliggørelsespåbud til den konkrete afdeling med henvisning til planloven. A påklagede påbuddet til Planklagenævnet og gjorde navnlig gældende, at indhegningen og skiltningen var i overensstemmelse med lokalplanen. Planklagenævnet traf den 29. maj 2020 (j.nr. 18/06464) afgørelse om ikke at give medhold i klagen over påbuddet. Nævnet bemærkede, at A i perioden mellem oktober 2014 og marts 2015 havde erstattet den tidligere afspærring i form af betonklodser, granitsten, plantekasser, cykelstativer og lignende med et hegn med låger, og at dette måtte anses for en nyopførelse, uanset om hegnet ikke indebar en væsentlig hindring af adgangen til området i forhold til tidligere afspærringer. De nye hegn skulle derfor bedømmes efter den gældende lokalplan fra 2012, der forbød indhegning. For så vidt angik skiltningen fandt nævnet, at den nuværende formulering havde til formål at begrænse den lovlige færdsel på og tilgængelighed af promenaden, og at den derfor var i strid med lokalplanen. Endelig fandt nævnet, at det var en retlig mangel, at det ikke fremgik af påbuddet, om kommunen havde overvejet, om der kunne meddeles lovliggørende dispensation. Da kommunen tidligere havde meddelt påbud om lignende forhold og i forbindelse med klagesagen havde tilkendegivet, at det var særdeles vigtigt, at der ikke blev etableret forhold i strid med lokalplanen, fandt nævnet, at manglen var konkret uvæsentlig. A anlagde herefter sag om Planklagenævnets afgørelse og gjorde som noget nyt i forhold til klagesagen gældende, at kommunen havde udvist retsfortabende passivitet, da kommunen havde kendt til afspærringen siden 2004. Planklagenævnet påstod frifindelse og gjorde for så vidt angik spørgsmålet om passivitet gældende, at anbringendet ikke kunne prøves i en sag mod nævnet, fordi synspunktet ikke havde været gjort gældende i klagesagen, og nævnet ikke havde forholdt sig hertil. Byretten fandt indledningsvis, at Planklagenævnet ikke var rette sagsøgte for så vidt angik spørgsmålet om passivitet, da dette ikke havde været gjort gældende i klagesagen. Byretten fandt, at opstillingen af hegnet måtte betragtes som nyopførelse, og at indhegningen var i strid med lokalplanen. Da skiltningen måtte sidestilles med ’adgang forbudt’-skilte, var også denne i strid med lokalplanen. Byretten tiltrådte desuden, at det forhold, at muligheden for dispensation fra lokalplanen ikke fremgik udtrykkeligt af kommunens påbud, ikke var en sådan væsentlig retlig mangel, at det i sig selv kunne medføre ugyldighed. På den baggrund blev Planklagenævnet frifundet. A ankede til landsretten og gjorde som nye anbringender gældende, at påbuddet var i strid med lighedsgrundsætningen, og at kommunen havde sat skøn under regel. Planklagenævnet gjorde gældende, at heller ikke disse anbringender kunne prøves i en sag mod nævnet. Landsretten fandt af de af byretten anførte grunde, at spørgsmålet om myndighedspassivitet ikke kunne gøres gældende over for Planklagenævnet, og at det samme gjaldt A’s nye anbringender om lighedsgrundsætningen og skøn under regel. Landsretten tiltrådte endvidere, at indhegningen og skiltningen var i strid med den gældende lokalplan og derfor krævede dispensation. For så vidt angik spørgsmålet om muligheden for retlig lovliggørelse fandt landsretten på baggrunden af sagens forløb, herunder en pressemeddelelse fra kommunen i forbindelse med politianmeldelsen af A, hvoraf fremgik, at havnepromenaderne skulle holdes åbne og tilgængelige for alle, og at kommunen ville ”slå hårdt ned”, hvis offentlighedens adgang blev begrænset, at det ved meddelelsen af kommunens påbud og Planklagenævnets afgørelse måtte have været klart, at kommunen ikke ville dispensere fra lokalplanen. Det forhold, at kommunen ikke udtrykkeligt nævnte spørgsmål om dispensation, udgjorde derfor ikke en sådan konkret væsentlig mangel, der kunne begrunde, at påbuddet skulle tilsidesættes som ugyldigt. På den baggrund stadfæstede landsretten byrettens dom.
Kommentar: Som forudsat af Planklagenævnet, byretten og landsretten i denne sag er det i almindelighed en forudsætning for at kunne meddele et påbud om fysisk lovliggørelse, at en eventuel mulighed for retlig lovliggørelse er afklaret, jf. bl.a. Annette Møller-Sørensen, Administrativ håndhævelse, 2003, s. 159 og MRF 2021.252 Pkn. Undertiden bliver dette proportionalitetskrav dog overset eller nedtonet i praksis, jf. f.eks. MRF 2021.211 Ø, MRF 2021.300/2 Ø og MRF 2022.252 V. Det forekommer dog velbegrundet, at en manglende oplysning om muligheden for retlig lovliggørelse kan anses for konkret uvæsentlig, hvis det på påbudstidspunktet måtte stå klart, at myndighederne ikke er indstillet herpå, og der i øvrigt som i denne sag er omstændigheder, som kan begrunde en fravigelse af hovedreglen. Om begrænsningen af retssagen mod Planklagenævnet til de spørgsmål, som indgik i klagesagen for nævnet, se MRF 2022.265 Ø, MRF 2022.266 Ø og MRF 2022.270 Ø.