MRF 2021.79
Planklagenævnets afgørelse af 30. marts 2021 (j.nr. 18/06074, 18/08834, 18/06873 og 18/06761)
Afslag på genoptagelse af Planklagenævnets ophævelse i november 2020 af kommuneplantillæg og lokalplan for vindmøller med tilhørende miljørapport, da der ikke var fremkommet nye væsentlige oplysninger, og nævnet ikke havde kompetence til at fastsætte afværgeforanstaltninger, uanset vindmøllerne var opført, efter at Planklagenævnet i oktober 2018 havde afvist opsættende virkning af klage.
Planklagenævnets flertal (6 medlemmer) ophævede den 3. november 2020 Struer Kommunes vedtagelse i juli 2017 af kommuneplantillæg nr. 6 og bonuslokalplan nr. 334 for tre 103 meter høje vindmøller ved Thyholm (i landzone) med tilhørende miljørapport med den begrundelse, at miljøvurderingen undersøgelse af flagermus som bilag IV-arter var mangelfuld og ikke opfyldte kravene i planhabitatbekendtgørelsen § 7, stk. 1. Et mindretal (5 medlemmer) fandt derimod, at kommunens vurdering var tilstrækkelig. Vindmølleejerne anmodede herefter nævnet om at genoptage sagen og gjorde gældende, at nævnet reelt havde foretaget en hensigtsmæssighedsvurdering, at iagttagelsen af officialprincippet, indretningshensyn og proportionalitetsbetragtninger var utilstrækkelig, at der ikke var grundlag for en intensiveret prøvelse, og at anmodningen om genoptagelse ikke kunne behandles af formanden. Det blev endvidere anført, at nævnet fejlagtigt havde angivet, at miljøvurderingen var ugyldig, og at nævnet fejlagtigt havde vurderet, at oplysningerne på tidspunktet for miljøvurderingen kunne være forældede, da landskabet ikke havde ændret sig gennem de seneste ca. 30 år. Planklagenævnet (formanden) lagde indledningsvis til grund, at nævnet i afgørelsen alene havde forholdt sig til retlige spørgsmål. Nævnet fandt, at vurderingen af, om kommunen havde fortaget tilstrækkelige undersøgelser var blevet vurderet efter det almindelige officialprincip, og at nævnet, henset til oplysningsgrundlaget og området, ikke burde havde udvist tilbageholdenhed i forhold til prøvelsen. Hvad angik indretningshensyn fandt nævnet ikke, at vindmølleejerne havde haft grund til at indrette sig i tillid til, at planerne og miljørapporten ikke kunne blive ophævet som følge af, at nævnet i delafgørelse fra oktober 2018 afviste at tillægge klager over planerne og miljøvurderingen opsættende virkning, og hvor kommunen i maj 2020 meddelte byggetilladelse til opførelse af vindmøllerne. Planklagenævnet afviste, at proportionalitetsprincippet var tilsidesat ved, at nævnet ikke havde pålagt kommunen at indsætte vilkår om afværgeforanstaltninger, da nævnet hverken i planloven eller miljøvurderingsloven har hjemmel til at fastsætte sådanne vilkår. Hvad angik ophævelse af miljøvurderingen som ugyldig, var nævnet enig ”med klageren i, at en miljøvurdering ikke i sig selv er en afgørelse. Planklagenævnet finder dog, at der i forbindelse med vedtagelsen og offentliggørelsen af en miljøvurderet plan efter planloven under alle omstændigheder (også) træffes en selvstændig afgørelse efter miljøvurderingsloven”, idet nævnet henviste til SMV-direktivets art. 9(1) og til, ”at denne afgørelse navnlig finder udtryk i en miljørapport og den sammenfattende redegørelse”. Nævnet fandt ikke, at oplysningen om, at landskabet ikke havde ændret sig, var af væsentlig betydning, idet det fremgik af afgørelsen, at det forhold, at der ikke var registreret fund af flagermus i området, ikke var ensbetydende med, at der ikke fandtes flagermus i området. Hvad angik formandskompetencen fandt nævnet, at formanden i overensstemmelse med lov om Planklagenævnet kunne træffe afgørelse i genoptagelsessagen, da der var tale om en retlig vurdering, der ikke indeholdt spørgsmål af større eller principiel betydning. Nævnet lagde herved vægt på, at det samlede nævn nøje havde taget stilling til, om officialprincippet i forbindelse med beskyttelsen af bilag IV-arter var overholdt. Da betingelserne for genoptagelse ikke var opfyldt, kunne formanden i overensstemmelse med Planklagenævnets forretningsorden § 3, stk. 2, træffe afgørelse om afvisning af genoptagelse. Planklagenævnet afviste herefter at genoptage sagen.
Kommentar: Planklagenævnets ophævelse af kommuneplantillæg og lokalplan i november 2020 var begrundet med mangelfulde oplysninger i miljøvurderingen af vindmølleparkens påvirkning af bilag IV-arter og er på dette punkt i overensstemmelse med EU-Domstolens fortolkning af habitatdirektivets art. 12, jf. senest sag C-474/19 (MRF 2021.35 EUD), og klagenævnenes egen praksis, som det bl.a. fremgår af MRF 2021.27 Pkn og MRF 2021.36 Mfk. Afgørelsen fra november 2020 er vedlagt som bilag. Planklagenævnets afvisning af genoptagelse er ligeledes i overensstemmelse med praksis, men giver anledning til at kommentere tre spørgsmål, nemlig Planklagenævnets (1) ophævelse af miljørapporten som ugyldig, (2) kommunens pligt til lovliggørelse efter planlovens § 51, og (3) afgørelsen om ikke at tillægge klagen opsættende virkning.
Det fremgår af Planklagenævnets afgørelse fra november 2020, at nævnet ikke alene ophævede kommuneplantillæg og lokalplanen, men også ophævede selve miljørapporten. I genoptagelsessagen gjorde vindmølleopstilleren gældende, at miljørapporten ikke kunne ophæves, da miljørapporten ikke er en afgørelse. Planklagenævnets begrundelse for at afvise denne indsigelse var en henvisning til SMV-direktivets art. 9, der svarer til miljøvurderingslovens § 13, hvilket efter min opfattelse må afvises. Når en kommune udsender en miljørapport sammen med forslag til lokalplan i offentlig høring, er der ikke tale om en afgørelse i forvaltningslovens forstand, hverken om miljørapporten eller om lokalplanen. Det er ganske vist korrekt, at kommunen med beslutningen har forudsat, at lokalplanforslag og miljørapport opfylder lovgivningens krav, men beslutningen må retligt klassificeres som en nødvendig procesledende beslutning på linje med beslutning om partshøring med den forskel, at der i miljøvurderingsloven og habitatplanbekendtgørelsen stilles bestemte mindstekrav til miljøvurderingens indhold. Hvis miljøvurderingen er mangelfuld, er dette en tilblivelsesmangel ved afgørelsen (planens vedtagelse), som på linje med andre tilblivelsesmangler kan føre til ugyldighed. Hvis lokalplanen ikke vedtages, er det imidlertid ligegyldigt, om miljøvurderingen er tilstrækkelig, og klager over mangler ved miljøvurdering af en lokalplan, vil da også efter fast praksis blive afvist som en procesledende beslutning, der ikke kan påklages, hvis lokalplanen ikke vedtages. Det er i den sammenhæng uforståeligt, at Planklagenævnet henviser til SMV-direktivets art. 9, der har karakter af en underretningspligt om en afgørelse med en udvidet begrundelsespligt. Det er derimod korrekt, at en mangelfuld begrundelse om, hvordan planen vil håndtere de negative miljøvirkninger, der måtte fremgå af miljøvurderingen, nok i nogle tilfælde vil kunne føre til, at den vedtagne lokalplan er ugyldig, men det er i så fald ikke miljøvurderingen af planen, men derimod den utilstrækkelige begrundelse, som udløser en sådan retsvirkning. Efter min opfattelse burde klager derfor have fået medhold i, at det var en fejl, at Planklagenævnet ophævede miljørapporten som ugyldig, uden dette dog ændrer, at der ikke er grundlag for at genoptage sagen.
Det andet spørgsmål angår lovliggørelse efter ophævelse af lokalplan. Det fremgår af forløbet, at kommuneplantillæg og lokalplan for vindmøllerne blev vedtaget i 2017, at Planklagenævnet i 2018 afviste at tillægge klagen opsættende virkning, hvorefter kommunen i maj 2020 meddelte byggetilladelse. De tre vindmøller var derfor opført, da Planklagenævnet ophævede lokalplanen, hvilket bevirker, at kommunen er forpligtet til at lovliggøre forholdet, jf. planlovens § 51, hvilket Planklagenævnet dog ikke oplyste i afgørelsen fra november 2020. En lovliggørelse vil kunne ske som en fysisk lovliggørelse (dvs. at fjerne vindmøllerne) eller som en retlig lovliggørelse. Normalt frembyder en retlig lovliggørelse efter planloven ikke større problemer, da kommunen kan vedtage en lovliggørende lokalplan. I dette tilfælde er problemet imidlertid, at en retlig lovliggørelse også skal være i overensstemmelse med habitatdirektivets og planhabitatbekendtgørelsens krav til beskyttelse af bilag IV-arter og deres levesteder. Hvis en nærmere miljøvurdering viser, at vindmøllerne har skadelig virkning på flagermus og deres levesteder, må kommunen i givet fald anvende undtagelsen i habitatdirektivets art. 16 og de modsvarende undtagelser i planhabitatbekendtgørelsen, hvilket Plageklagenævnet nok fremover bør tydeliggøre i sådanne sager. Den administrative håndhævelse, herunder i perioden indtil en eventuel retlig lovliggørelse, skal i øvrigt ske inden for rammerne af SMV-direktivet og habitatdirektivet, jf. uddybende kommentaren til MRF 2021.65 Pkn.
Planklagenævnets afvisning af at tillægge klagen over lokalplanen opsættende virkning er på linje med klagenævnets øvrige praksis og planlovens bestemmelser, hvorefter der kun undtagelsesvis tillægges klager over lokalplan og kommuneplantillæg opsættende virkning. Dette gælder også, når der som i dette tilfælde var tale om en bonuslokalplan, som erstatter landzonetilladelse, selv om klage over landzonetilladelse har opsættende virkning. Vindmølleopstilleren var som følge heraf berettiget til at opføre vindmøllerne på grundlag af kommunens byggetilladelse, idet Planklagenævnets faste forbehold i disse sager ikke kan ophæve vindmølleopstillerens ret efter byggeloven. Når Planklagenævnet i disse delafgørelser fast tilføjer et forbehold om, at afvisning af opsættende virkning ikke er en forhåndstilkendegivelse i forhold til nævnets endelige afgørelse af sagen, og såfremt en bygherre eller andre realiserer lokalplanen, mens klagesagen verserer, sker dette på egen risiko, er det således alene udtryk for, at en afgørelse om opsættende virkning netop er foreløbig. Og da Planklagenævnet ikke har kompetence i forhold til byggetilladelsen, kan Planklagenævnet ikke med forbehold overvælte risikoen ved Planklagenævnets afvisning af opsættende virkning på bygherren. Men forløbet understreger nok engang behovet for at få en mere gennemtænkt ordning på praksis mht. opsættende virkning af klager, som det i øvrigt også blev efterspurgt i Ekspertpanelets rapport om lovkompasset til miljø- og fødevareministeren fra december 2017 (https://mfvm.dk/fileadmin/user_upload/MFVM/Lovkompas_rapport.pdf). Se tillige Pagh: TfM 2018, s. 97.
Link til afgørelsen (inkl. som bilag Planklagenævnets afgørelse af 3. november 2020).