MRF 2021.362
Planklagenævnets afgørelse af 10. december 2021, j.nr. 21/06963, 21/06964, 21/06966 og 21/06967
Ikke medhold i klage over kommuneplantillæg og lokalplan for opstilling af 15 vindmøller på 150 meter ved Rendbæk Øst, da supplerende undersøgelser indsendt af bygherren, mens klagesagen verserede, fandtes at godtgøre, at de oprindeligt krævede afværgeforanstaltninger ikke var nødvendige for at undgå væsentlig påvirkning af Natura 2000-området Store Vildmose 100 meter fra nærmeste vindmølle. Afvist, at møllerne ville have skadelig virkning på kongeørn på bestandsniveau, idet nævnet lagde til grund, at Store Vildmose ikke udgjorde et levested for kongeørnen i fuglebeskyttelsesdirektivets forstand. Dissens.
Jammerbugt Kommune vedtog den 18. februar 2021 endeligt et kommuneplantillæg og en lokalplan med tilhørende miljørapport, der muliggjorde opstillingen af 15 vindmøller på op til 150 meter med en forventet effekt på 3,6-4,3 MW pr. mølle ved Rendbæk Øst. Planområdet var beliggende i landzone og bestod af åben mark i et opdyrket landbrugsområde. Nærmeste Natura 2000-område var Store Vildmose ca. 100 meter nordøst for den nærmeste planlagte vindmølle, hvor der var registreret to ynglende kongeørne af de fem, der i alt er registreret i Danmark. Kongeørn var ikke en del af udpegningsgrundlaget for Natura 2000-området, men er omfattet fuglebeskyttelsesdirektivets bilag I. Derudover er Natura 2000-område nr. 15, Nibe Bredning, med flere trækfugle som en del af udpegningsgrundlaget beliggende ca. 11 km syd for planområdet. Forud for planvedtagelsen var der i 2016 foretaget en miljøvurdering og en Natura 2000-væsentlighedsvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, der konkluderede, at det ikke var nødvendigt med en konsekvensvurdering efter § 6, stk. 2. Planvedtagelsen blev påklaget af bl.a. Danmarks Naturfredningsforenings lokalafdeling og en række naboer, der anførte, at vurderingen af planernes påvirkning på Natura 2000-områder, bilag IV-arter og fuglearter omfattet af fuglebeskyttelsesdirektivets bilag I var utilstrækkelige, og at der ikke var foretaget en ny fugleundersøgelse, selvom mølletypen var ændret til rotordiameter på 136 meter, hvorefter afstanden mellem jord og vingespids var reduceret fra 24 meter til 14 meter. Under klagesagen afgav Miljøstyrelsen et høringssvar, idet styrelsen fandt vindmølleopstillingen problematisk i forhold til bl.a. påvirkningen af kongeørnens levested. Planklagenævnet lagde til grund, at planerne var vedtaget på baggrund af væsentlighedsvurderingen fra 2016, og at kommunen ikke havde anset det for nødvendigt med en fuld konsekvensvurdering. For så vidt angik Natura 2000-området Store Vildmose var væsentlighedsvurderingen navnlig begrundet med, at der under normale omstændigheder ikke ville ske en påvirkning af grundvandsspejlet 100 meter fra en midlertidig grundvandssænkning, og at der forud for påbegyndelsen af anlægsarbejderne ville blive gennemført en geoteknisk undersøgelse for at præcisere de konkrete jordbundsforhold i anlægsområdet og for at klarlægge behovet for grundvandssænkning. Endvidere var vurderingen begrundet med, at det i anlægsfasen skulle sikres, at de hydrologiske forhold i habitatområdet ikke ændredes, og at der skulle etableres afværgeforanstaltninger. Det var således vurderet, at projektet med afværgeforanstaltningerne kunne gennemføres uden ændring af hydrologien i habitatområdet. Nævnet fandt, at væsentlighedsvurderingen dermed udskød vurderingen af, om projektet kunne påvirke Natura 2000-området, hvilket var en væsentlig retlig mangel, da de geotekniske undersøgelser skulle være gennemført inden vedtagelsen af plangrundlaget. Herudover var væsentlighedsvurderingen baseret på en række afværgeforanstaltninger, der skulle hindre påvirkning på Natura 2000-området, hvilket er uforeneligt med EU-Domstolens praksis, da afværgeforanstaltninger i sig selv kræver, at der gennemføres en egentlig habitatkonsekvensvurdering. Nævnet kunne imidlertid konstatere, at bygherren under sagens behandling havde indsendt flere tillæg til væsentlighedsvurderingen, hvoraf bl.a. fremgik, at der i august 2021 blev foretaget en geoteknisk undersøgelse i området, som viste, at sænkningstragtens udbredelse ved grundvandssænkning ikke ville nå en udbredelse til habitatnaturtyperne, ligesom der i tilfælde af samtidig grundvandssænkning ikke ville være overlappende påvirkningsområder. På denne baggrund var det vurderet i de af bygherren indsendte rapporter, at grundvandssænkning ikke ville påvirke habitatnaturtyper i Natura 2000-området, og at der ikke var behov for afværgeforanstaltninger, hvorfor de tidligere beskrevne afværgeforanstaltninger ikke var relevante at gennemføre. Flertallet (10 mod 1) fandt, at disse supplerende oplysninger kunne inddrages i nævnets behandling. Flertallet henviste til, at nævnet som administrativ rekursinstans er forpligtet til at medvirke til, at en sag får den materielt rigtige afgørelse, og derfor kan inddrage nye forhold (nova) i klagesagen, herunder mellemkommende fakta. Nævnet henviste endvidere til, at de supplerende oplysninger var udtryk for væsentlige faglige oplysninger, som byggede på konkrete og dokumenterede forhold, som kunne være med til at sikre overholdelse af EU-retlige beskyttelsesregler. Flertallet fandt herefter ikke grundlag for at tilsidesætte vurderingen af, at det på et objektivt videnskabeligt grundlag kunne udelukkes, at projektet ville påvirke bevaringsmålsætningerne for udpegningsgrundlaget for Natura 2000-området. Flertallet lagde vægt på, at grundvandssænkningens udbredelse fra vindmøllerne var mindre end afstanden til habitatnaturtyperne, og at afværgeforanstaltninger ikke længere skulle tages i betragtning for at sikre, at der ikke skete en væsentlig påvirkning af Natura 2000-området. Flertallet bemærkede i den forbindelse, at de supplerende undersøgelser havde haft til formål at fremskaffe oplysninger, der understøttede konklusionen om, at der kunne udelukkes en risiko for en væsentlig påvirkning. Der var således ikke tale om justeringer af projektet eller forudsætninger om etablering af afværgende foranstaltninger. Mindretallet fandt derimod, at de yderligere oplysninger burde have været tilvejebragt i forbindelse med væsentlighedsvurderingen i 2016, idet oplysningerne udgjorde en væsentlig ændring af det oplysnings- og beslutningsgrundlag, som forelå på tidspunktet for planvedtagelsen. Da det i væsentlighedsvurderingen var vurderet, at det bl.a. ikke uden den geotekniske undersøgelse på forhånd kunne afvises, at grundvandssænkning kunne påvirke habitatnaturtyper, var behovet herfor allerede sandsynliggjort, ligesom det inden tidspunktet for planvedtagelsen havde været muligt at afklare og indhente oplysninger om grundvandssænkningens eventuelle påvirkning. Mindretallet fandt derfor, at kommunen burde have undersøgt dette forhold nærmere, og henviste i den forbindelse til, at formålet med en væsentlighedsvurdering netop er at afvise en væsentlig påvirkning på et objektivt grundlag, og at der ifølge EU-Domstolens praksis skal anvendes et forsigtighedsprincip ved denne vurdering. Mindretallet fandt således ikke, at vedtagelsen af planerne var sket på et tilstrækkeligt oplyst grundlag, og at kommunens afgørelse derfor led af en væsentlig retlig mangel. Det samlede nævn fandt herefter, at der i væsentlighedsvurderingen og miljørapporten var foretaget en tilstrækkelig vurdering af påvirkning af arter på udpegningsgrundlaget, og at der ikke grund til at antage, at vindmøllestøj ville kunne påvirke arterne, hvorfor dette forhold ikke burde have været nærmere undersøgt. Nævnet lagde herved vægt på, der ikke forelå konkrete oplysninger, der indikerede, at arter på udpegningsgrundlaget opholdt sig i en afstand af vindmøllerne, som var af betydning i forhold til støj. I forhold til kongeørn fandt et flertal (9 mod 2), at kommunen havde foretaget en tilstrækkelig vurdering af, om planerne kunne medføre sådanne forringelser af levesteder for kongeørn, at det kunne påvirke arten på bestandsniveau som omhandlet i fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4, stk. 4, 2. pkt. Flertallet lagde herved vægt på, at der forelå konkrete data om kongeørnens forekomst og aktivitet i projektområdet, at projektområdet ikke udgør et levested for kongeørn i fuglebeskyttelsesdirektivets forstand, og at der i overensstemmelse med fuglebeskyttelsesdirektivets art. 5 i tilstrækkelig grad var redegjort for, om der kunne forekomme drab af kongeørn, da miljørapporten beskrev kollisionsrisikoen og inddrog anbefalinger til minimumsafstande mellem vindmøller og kongeørn fra forskellige videnskabelige studier. I forhold til Miljøstyrelsens betænkeligheder bemærkede nævnet, at styrelsen ikke havde gjort brug af sin vetoret efter planlovens § 29. Flertallet fandt endvidere, at der var foretaget en tilstrækkelig vurdering i forhold til øvrige fugle i overensstemmelse med fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4, stk. 4, 2. pkt., og art. 5, da fugleundersøgelsen belyste trækmønstrene, rasteområder, flyvehøjde og kollisionsrisiko for observerede fugle i området. I forhold til ændringen af rotordiameter bemærkede flertallet, at bygherren i september 2021 havde indsendt en supplerende vurdering, der udover at være baseret på flyvehøjde på under 24 meter tillige var baseret på det lave antal af registrerede arter i området, hvortil det var vurderet, at planerne ikke udgjorde en fare for hverken regionale eller nationale bestande. Med henvisning til at nævnet ikke var afskåret fra at inddrage de nye oplysninger, bemærkede flertallet endvidere, at muligheden for ændring af rotordiameter var angivet i miljørapporten, og at der således ikke var tale om en ændring af projektet foretaget efter planvedtagelsen. Planklagenævnet kunne herefter ikke give medhold i klagen over plangrundlaget.
Kommentar: Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede samme dag som denne afgørelse VVM-tilladelsen til vindmølleprojektet (MRF 2021.339/2 Mfk) med en lignende udlægning af kravene til vurdering af påvirkning af Natura 2000-områder i habitatdirektivets art. 6, stk. 3. Derimod er Planklagenævnets afgørelse vanskeligt at forene med Planklagenævnets afgørelse otte måneder tidligere i MRF 2021.65 Pkn om en vindmøllepark på Thorup-sletten, hvor plangrundlaget blev ophævet pga. mangelfuld habitatvurdering, og hvor VVM-tilladelsen tilsvarende blev ophævet af Miljø- og Fødevareklagenævnet (MRF 2021.121 Mfk). I denne sag om vindmølleparken ved Store Vildmose var der slet ikke gennemført en habitatvurdering, men alene en væsentlighedsvurdering med den begrundelse, at negativ påvirkning kunne undgås ved afværgeforanstaltninger. Dette vil i sig selv føre til ugyldighed, jf. EU-Domstolens dom i sag C-323/17, People Over Wind og Sweetman, ligesom en udsættelse af vurderingen også i sig selv vil føre til ugyldighed, jf. sag C-142/16, Kommissionen mod Tyskland, præmis 37 ff. om udsættelse af habitatkonsekvensvurderingen. Når Planklagenævnet (og Miljø- og Fødevareklagenævnet) fandt, at disse væsentlige retlige mangler ikke førte til ugyldighed, blev det begrundet med, at bygherren var kommet med nye vurderinger under sagen. Hertil må imidlertid anføres, at det ifølge EU-Domstolens dom i sag C-461/17, Holohan m.fl., alene er den kompetente myndighed – og ikke bygherren – der gyldigt kan foretage en vurdering af en plans påvirkning af et Natura 2000-område, og at det i øvrigt heller ikke er bygherren, men kommunen, der har ansvaret for både lokalplanen og miljøvurderingen af lokalplanforslaget. Dette forhold tog Planklagenævnet ikke stilling til. Det må i øvrigt noteres, at selv om det er korrekt, at Planklagenævnet efter dansk forvaltningsret kan og skal inddrage nye faktiske oplysninger, der fremkommer under klagesagens behandling, vil dette ikke nødvendigvis føre til, at Planklagenævnet også på dette grundlag tager stilling til lokalplanens indhold. Tværtimod kan anføres, at hvis disse nye faktiske oplysninger er væsentlige, er det også vigtigt, at disse oplysninger indgik i den offentlige høring af lokalplanforslaget, hvilket derfor kan begrunde en ophævelse og hjemvisning, jf. i samme retning EU-Domstolens dom af 24. februar 2022 i sag C-463/20, Namur-Est Environnement (MRF 2022.11). Som en anden mulig faktisk forskel mellem Planklagenævnets afgørelse i MRF 2021.65 Pkn og denne sag kan anføres, at mens vindmølleparken på Thorup-sletten var taget i brug, da Planklagenævnet i MRF 2021.65 Pkn ophævede plangrundlaget, blev VVM-tilladelsen til de 15 vindmøller først meddelt i marts 2021, hvorfor det næppe har været muligt at færdiggøre de 15 vindmøller inden december 2021, men dette fremgår ikke af afgørelsen.