MRF 2021.339/2
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 10. december 2021, j.nr. 21/06969 og 21/06968
Stadfæstet VVM-tilladelse til opstilling af 15 vindmøller med højde på 150 m tæt ved Natura 2000-området Lille Vildmose på grundlag af screening efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, da supplerende undersøgelser indsendt af bygherre, mens klagesagen verserede, fandtes at godtgøre, at de oprindeligt krævede afværgeforanstaltninger ikke var nødvendige for at undgå væsentlig påvirkning af Natura 2000-området. Afvist, at projektet ville have skadelig virkning på fouragerende kongeørne i området. Dissens.
Efter i februar 2021 at have vedtaget plangrundlag for projektet meddelte Jammerbugt Kommune i april 2021 VVM-tilladelse til opstilling af 15 vindmøller på op til 150 meter ved Rendbæk Øst. Nærmeste vindmølle skulle være beliggende 100 meter fra Natura 2000-område nr. 12, Store Vildmose, der siden 2015 har været levested for kongeørn, som dog ikke er anført i udpegningsgrundlaget, men havde to redelokaliteter ca. 3,1 km og 3,4 km fra den nærmeste vindmølle. Ca. 4 km nord fra vindmølleområdet lå et andet Natura 2000-område, og ca. 11 km syd for lå et tredje Natura 2000-område omfattende bl.a. et fuglebeskyttelsesområde, der har flere trækfugle som svaner og gæs på udpegningsgrundlaget. I øvrigt var der i og omkring projektområdet registreret flere fuglearter, som er omfattet af fuglebeskyttelsesdirektivets bilag I. VVM-tilladelsen var meddelt på baggrund af en VVM-redegørelse, der bl.a. indeholdt en screening af projektets påvirkning af Natura 2000-områderne (væsentlighedsvurdering) efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, fra 2016, men ingen habitatkonsekvensvurdering efter § 6, stk. 2. Projektet omhandlede oprindeligt opstilling af 16 vindmøller, men én vindmølle var af hensyn til damflagermus udtaget af projektet i henhold til det vedtagne plangrundlag. VVM-tilladelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforenings lokalafdeling og en række omboende, der ligeledes havde påklaget plangrundlaget til Planklagenævnet, som i juni 2021 tillagde klagen opsættende virkning (MRF 2021.242 Pkn). Klagerne gjorde bl.a. gældende, at der ikke var foretaget tilstrækkelig undersøgelse og vurdering af projektets påvirkning af Natura 2000-områder samt bilag IV-arter og fuglearter omfattet af fuglebeskyttelsesdirektivets bilag I, og at der ikke var foretaget en ny fugleundersøgelse, selvom der var sket en ændring i den valgte mølletype til en mølle med rotordiameter på 136 meter, hvorefter afstanden mellem jord og vingespids var reduceret fra 24 meter til 14 meter. Klagerne henviste i den forbindelse til en ekstern sagkyndig udtalelse fra oktober 2021 om kongeørn. Miljø- og Fødevareklagenævnet lagde til grund, at VVM-tilladelsen alene var vedtaget på baggrund af en screening af projektets Natura 2000-påvirkning fra 2016 (væsentlighedsvurdering), og at kommunen ikke havde anset det for nødvendigt med en fuld konsekvensvurdering. Dette var for Natura 2000-området nr. 12, Store Vildmose, begrundet med, at der under normale omstændigheder ikke ville ske en påvirkning af grundvandsspejlet 100 meter fra en midlertidig grundvandssænkning, at der forud for anlægsarbejderne ville blive gennemført en geoteknisk undersøgelse for at præcisere de konkrete jordbundsforhold i anlægsområdet og for at klarlægge behovet for grundvandssænkning, og at afværgeforanstaltninger sikrede mod ændring af de hydrologiske forhold i habitatområdet. Nævnet fandt, dette var en udsættelse af vurderingen af projektets påvirkning af Natura 2000-området, hvilket måtte anses for en væsentlig mangel, idet der forud for VVM-tilladelse burde være foretaget en geoteknisk undersøgelse i området, som tillige burde have været indgået i grundlaget for væsentlighedsvurderingen. Da væsentlighedsvurderingen endvidere var baseret på afværgeforanstaltninger, og dette i sig selv kræver en egentlig habitatkonsekvensvurdering, var dette også en væsentlig mangel i modstrid med habitatdirektivets art. 6, stk. 3. Nævnet kunne imidlertid konstatere, at bygherren under klagesagens behandling havde indsendt flere tillæg til væsentlighedsvurderingen. Heraf fremgik bl.a., at der i august 2021 blev foretaget en geoteknisk undersøgelse i projektområdet, som viste, at sænkningstragtens udbredelse ved grundvandssænkning ikke ville nå en udbredelse til habitatnaturtyperne, og at der derfor ikke var behov for afværgeforanstaltninger. Nævnet fandt, at disse nye oplysninger kunne inddrages i nævnets behandling, da nævnet som administrativ rekursinstans skal medvirke til, at en sag får den materielt rigtige afgørelse og derfor i almindelighed kan inddrage nye forhold (nova) i klagesagen, herunder mellemkommende fakta. Nævnet henviste endvidere til, at nævnet har fuld prøvelseskompetence, og at der var tale om sagkyndige vurderinger baseret på konkrete og dokumenterede forhold, som alene underbyggede væsentlighedsvurderingens overordnede konklusion. Oplysningerne ændrede således heller ikke ved vurderingens karakter af at være en væsentlighedsvurdering frem for en egentlig habitatkonsekvensvurdering. Flertallet (6 mod 1) fandt herefter med henvisning til de nye oplysninger ikke grundlag for at tilsidesætte vurderingen af, at det på et objektivt videnskabeligt grundlag kunne udelukkes, at projektet ville påvirke bevaringsmålsætningerne for udpegningsgrundlaget for Natura 2000-området. I forhold til kongeørn fandt flertallet (6 mod 1), at kommunen havde foretaget en tilstrækkelig vurdering af, om projektet kunne medføre sådanne forringelser af levesteder for kongeørn, at det kunne påvirke arten på bestandsniveau som omhandlet i fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4, stk. 4, 2. pkt. Flertallet lagde herved vægt på, at der forelå konkrete data om kongeørnens forekomst og aktivitet i projektområdet, herunder i form af foretaget en fugleundersøgelse. Flertallet fandt endvidere, at VVM-redegørelsen i overensstemmelse med fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 5 i tilstrækkelig grad redegjorde for, hvorvidt der kunne forekomme drab af kongeørn. Selv om den nærliggende ådal i den eksterne sagkyndige udtalelse var vurderet som et oplagt fourageringsområde for erfarne kongeørne, fremhævede flertallet, at kongeørnen alene var observeret få gange i projektområdet og kun var observeret ved Ryå én gang. Flertallet fandt ligeledes, at der var foretaget en tilstrækkelig vurdering i forhold til øvrige fugle i overensstemmelse med fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4, stk. 4, 2. pkt., og artikel 5, da fugleundersøgelsen belyste trækmønstrene, rasteområder, flyvehøjde og kollisionsrisiko for observerede fugle i området. Det bemærkedes, at en ny fugleundersøgelse ikke var påkrævet som følge af den ændrede rotordiameter, da bygherren i september 2021 havde indset en supplerende vurdering, der udover at være baseret på en flyvehøjde på under 24 meter, tillige var baseret på det lave antal af registrerede arter i området. Da VVM-redegørelsen indeholdt vurderinger af de to Natura 2000-områder samt beskrivelser af skyggepåvirkninger, landskabelig påvirkning, socioøkonomiske forhold, naturgenopretningsprojekter, alternativer og af øvrige vindmølleprojekter i nærheden af området, fandt nævnet, at de i afgrænsningsudtalelsen (scopingen) anførte relevante forhold var medtaget i VVM-redegørelsen. Flertallet (6 mod 1) fandt ikke grundlag for at antage, at VVM-redegørelsen også burde have indeholdt de oplysninger, som fremgik af den eksterne sagkyndige udtalelse om kongeørn, da det afgørende efter miljøvurderingsreglerne er, om VVM-redegørelsen i tilstrækkelig grad belyser påvirkningen af forskellige miljøparametre, og da der ikke kan stilles krav om, at kommunen anvender bestemte data eller undersøgelser. Flertallet bemærkede i den forbindelse, at notatet var indgivet i forbindelse med vedtagelsen af planerne, og at det her var indgået i vedtagelsen sammen med miljørapporten, som indeholdt VVM-redegørelsen. Miljø- og Fødevareklagenævnet fandt i øvrigt ikke grundlag for at anse VVM-redegørelsen for utilstrækkelig og stadfæstede herefter VVM-tilladelsen.
Kommentar: Afgørelsen er et eksempel på den ændrede fortolkning af habitatdirektivets art. 6, som Miljø- og Fødevareklagenævnet tilsyneladende har anlagt i sidste del af 2021, hvor som andre eksempler kan nævnes MRF 2021.342 Mfk (Amager Fælled-byggeriet) og MRF 2021.346 Mfk (vindmøllepark). I forhold til muligheden for at inddrage nye oplysninger om projektets påvirkning af Natura 2000-områder, som ikke har været i offentlig høring, må det konstateres, at EU-Domstolens i dom af 24. februar 2022 i sag C-463/20 har taget stilling til, om oplysninger om Natura 2000-påvirkning kan udelades fra den offentlige høring, og svaret var benægtende. EU-dommen vil blive bragt på MRF på et senere tidspunkt.