MRF 2021.303
Retten i Holstebros dom af 25. juni 2021, sag BS-39572/2020-HOL
A (adv. Charlotte Hollænder) mod Miljø- og Fødevareklagenævnet (adv. Louise Solvang Rasmussen)
Ikke grundlag for at underkende påbud til ejer om at ophøre med jordbearbejdning af have, der var registeret som § 3-beskyttet engareal, da ejeren ikke havde løftet beviset for, at arealet ved naturbeskyttelseslovens ikrafttræden havde haft karakter af en ”eksisterende have”.
Efter Naturstyrelsens gennemgang af arealer registreret som omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3 blev Lemvig Kommune opmærksom på, at et ca. 1.000 m2 engareal på A’s ejendom i 2004-07 var blevet inddraget i et haveanlæg og tilsået med græs, ligesom der var opstillet en havepavillon på arealet. Det omhandlede areal lå i forlængelse af et større område omkring et vandløb, der tillige var vejledende registreret som engareal omfattet af § 3. Efter at have foretaget besigtigelse meddelte kommunen påbud efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, om retablering af arealet ved, at jordbearbejdningen skulle ophøre, og arealet henligge, indtil beskyttet natur var gendannet. A påklagede afgørelsen til Miljø- og Fødevareklagenævnet, der i april 2020 stadfæstede påbuddet (j.nr. 18/05503) med henvisning til, at arealet ud fra luftfotos ikke kunne anses for at have haft karakter af have i 1992, og da der ikke var grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at arealet havde været beskyttet eng. A indbragte klagenævnets afgørelse for retten med påstand om, at klagenævnets afgørelse skulle omgøres, da det omhandlede areal ikke var omfattet af § 3 i 1992 eller i 2004-2007. A gjorde navnlig gældende, at arealet aldrig havde været eng, og at arealet de facto var blevet brugt som og skulle anses som have, siden familien overtog ejendommen i 1982, og dermed også inden naturbeskyttelseslovens ikrafttræden i 1992 og inden arealet omkring 2007 blev omdannet til ”prydhave”. For byretten forklarede A bl.a., at arealet indtil 2007 havde været anvendt som ”en anderledes have”, hvor der til tider havde gået får og kalve, ligesom arealet var blevet brugt som boldbane. Byretten lagde til grund, at engarealet blev vejledende registreret som § 3-areal i forbindelse med naturbeskyttelseslovens ikrafttræden i 1992, og at arealet på luftfotos i sit udtryk ikke fremtrådte nævneværdigt anderledes end det tilstødende og beskyttede engareal i perioden indtil omkring 2007. Herefter var arealet blevet ændret markant og fremtrådte med samme udtryk som den eksisterende prydhave. På den baggrund fandt retten ikke grundlag for at tilsidesætte klagenævnets vurdering af, at arealet kunne karakteriseres som eng omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, stk. 2, nr. 4. Retten udtalte dernæst, at efter administrativ praksis er engarealer, der ved naturbeskyttelseslovens ikrafttræden havde karakter af ”eksisterende haver”, undtaget fra beskyttelsen i § 3. Retten fandt det imidlertid ikke godtgjort ud fra de afgivne forklaringer, at arealet i 1992 eller i tiden derefter havde haft karakter af en ”eksisterende have”. Som følge heraf blev Miljø- og Fødevareklagenævnet frifundet.
Kommentar: Et væsentligt spørgsmål i sagen var, om det omhandlede areal ved naturbeskyttelseslovens ikrafttræden i 1992 havde karakter af en ”eksisterende have” eller ej, da arealet i givet fald efter fast administrativ praksis ikke ville være blevet omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, forudsat at arealet ikke efterfølgende havde mistet sin karakter af have. Denne administrative praksis har ikke udtrykkelig hjemmel i naturbeskyttelsesloven eller forarbejderne hertil, men henter støtte i de forskellige vejledninger om § 3-beskyttelsen gennem tiden, jf. Natur- og Miljøklagenævnet Orienterer (NoMO) nr. 132, marts 2014, og må med denne dom anses for tiltrådt af byretten (smh. med MAD 2008.1420 B, hvor byretten udtalte, at ”[e]n status som eksisterende have ses imidlertid at være uden betydning i forhold til registrering efter [naturbeskyttelses-]lovens § 3”). Efter Miljø- og Fødevareklagenævnets praksis beror afgørelsen af, om et areal har karakter af have, på en vurdering af plejen og den faktiske anvendelse af arealet. Der kan herved bl.a. lægges vægt på, om der slås græs på arealet regelmæssigt. Det må i den forbindelse formentlig afvises, at legaldefinitionen af ”have”, der blev indføjet i naturbeskyttelseslovens § 8 a, stk. 2, og § 15 a, stk. 4, med lov nr. 681 af 8. juni 2017 i forbindelse med indførelse af nye undtagelses- og dispensationsmuligheder fra klitfredningen, strandbeskyttelseslinjen og sø- og åbeskyttelseslinjen, fremover vil kunne lægges til grund for administrationen af lovens § 3, sådan som sagsøgeren gjorde gældende i denne sag. Men dommen viser samtidigt, at det kan være vanskeligt for ejeren at løfte bevisbyrden for arealets anvendelse 30 år tidligere, sml. f.eks. MRF 2021.230 Mfk.
Kommunens påbud om lovliggørelse omfattede ophør af ulovlige aktiviteter, men ikke aktive retableringsforanstaltninger. Dette er hjemlet i naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, jf. MRF 2021.235 Mfk, KFE 2020.987 og Pagh: TfM 2016, s. 237. Selv om sagen vedrørte påbuddet om lovliggørelse, var ejers påstand udformet, så den kunne prøves i sag mod Miljø- og Fødevareklagenævnet, uanset den begrænsede rekursadgang i naturbeskyttelseslovens § 78, stk. 1, pkt. 2, i relation til påbud om fysisk lovliggørelse, og den faste praksis om, at Miljø- og Fødevareklagenævnet på trods heraf kan tage stilling til, om der foreligger et ulovligt forhold. Se herom MRF 2021.200 H, MRF 2021.225 Mfk og MRF 2021.230 Mfk med kommentarer. Efter samme praksis kan nævnet desuden tage stilling til, om der er grundlag for at meddele lovliggørende dispensation til det ulovlige forhold. Det kan i den sammenhæng bemærkes, at det af Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 14. april 2020 i sagen fremgår, at A var blevet oplyst om muligheden for at søge dispensation, men havde valgt ikke at indgive ansøgning til kommunen, uden at nævnet forholdte sig til de mulige konsekvenser heraf. I almindelighed antages det, at tilsynsmyndigheden har pligt til at vurdere, om der kan meddeles lovliggørende dispensation til et forhold i strid med f.eks. naturbeskyttelsesloven, inden der meddeles påbud om fysisk lovliggørelse, uanset om der er ansøgt herom, jf. senest for så vidt angår planloven MRF 2021.252 Pkn. I alle tilfælde vil en manglende stillingtagen hertil sædvanligvis hindre en efterfølgende strafferetlig håndhævelse af påbuddet ved tvangsbøder, jf. Annette Møller-Sørensen, Administrativ håndhævelse, 2003, s. 159. Se dog MRF 2021.211 Ø, hvor en landmand blev idømt bøde for ikke at retablere et beskyttet dige, uanset der ikke var taget stilling til, om der kunne gives lovliggørende dispensation efter museumsloven til fjernelse af diget. Som anført i kommentaren til dommen gælder der dog det særlige på museumslovens område, at der ikke er sammenfald mellem tilsyns- og godkendelsesmyndighed, hvilket må antages at have haft betydning for resultatet.