MRF 2021.235
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 10. september 2021, j.nr. 18/05606
Ophævet lovliggørende dispensation til delvis oprensning af § 3-beskyttet sø og påbud om reetablering i form af oprensning af den resterende del, bl.a. fordi naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, ikke indeholder hjemmel til at påbyde naturforbedrende tiltag. Stadfæstet afslag på lovliggørende dispensation til delvis nedlæggelse af beskyttet mose, da ønsket om en mere hensigtsmæssig jordbrugsmæssig udnyttelse ikke var tilstrækkeligt til at begrunde dispensation.
Sagen vedrørte en mose og sø, der vejledende var registreret som omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, på en af E ejet 9,3 ha ejendom i Fredensborg Kommune. Mosen var registeret med en størrelse på ca. 3.540 m2, mens søen var registreret med en størrelse på ca. 357 m2. Foruden mosen og søen var der registreret tre beskyttede søer på ejendommen, hvor arealet rundt om de registrerede områder var opdyrket mark. Efter henvendelse fra Danmarks Naturfredningsforening besigtigede kommunen ejendommen i juli 2016, hvor kommunen vurderede, at ca. 750 m2 af mosen var inddraget i markdriften, og at søen i den vestlige del af mosen var delvist oprenset. I juni 2017 meddelte kommunen afslag på lovliggørende dispensation til nedlæggelsen af delarealet af mosen, men meddelte samtidig lovliggørende dispensation til den delvise oprensning af søen. Kommunen meddelte endvidere påbud efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, om retablering af søen, bl.a. ved oprensning af de dele af søen, som ikke var oprenset. Afgørelsen blev påklaget af E, der bl.a. anførte, at det ryddede område ikke havde karakter af beskyttet mose, at der ikke var foretaget tilstandsændringer i søen, og at der i øvrigt ikke var hjemmel i naturbeskyttelsesloven til at påbyde oprensning af den resterende del af søen. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde til grund, at kommunen ville have meddelt E dispensation til oprensning af hele søen, hvis der var ansøgt, da oprensning af hele søen havde været naturforbedrende. Nævnet lagde endvidere til grund, at kommunen havde meddelt lovliggørende dispensation til delvis oprensning af søen og påbud om oprensning af resten af søen, fordi søens udformning var uhensigtsmæssig og udgjorde en ulovlig tilstandsændring. Nævnet fandt, at oprensningen udgjorde en dispensationskrævende tilstandsændring, da denne havde medført en tydelig forandring i form af synligt vandspejl. Nævnet bemærkede, at naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, giver kommunen hjemmel til at påbyde en ulovlig tilstandsændring bragt tilbage til den oprindelige tilstand, men at bestemmelsen ikke indeholder hjemmel til at påbyde vedligeholdende eller naturforbedrende tiltag. Da kommunen havde meddelt et påbud om oprensning af den del af søen, som ikke var blevet oprenset, og som der dermed ikke var foretaget tilstandsændringer i, var påbuddet uden lovhjemmel og måtte ophæves. Nævnet fandt samtidig, at den lovliggørende dispensation til delvis oprensning af søen skulle ophæves og hjemvises til fornyet behandling for at afklare, om kommunen ville have meddelt dispensationen, hvis der var ansøgt herom forud for indgrebet. Nævnet fandt endvidere, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte kommunes vurdering af, at der på matriklen forekommer en beskyttet mose med en udtrækning på ca. 3.540 m2. Markdriften i mosen var dermed i strid med naturbeskyttelseslovens § 3. Nævnet fandt, at der ikke var tale om et sådant særligt tilfælde, der kunne begrunde en lovliggørende dispensation til delvis nedlæggelse af mosen. Nævnet lagde herved vægt på, at nedlæggelsen skyldtes E’s ønske om en mere hensigtsmæssig jordbrugsmæssig udnyttelse, hvilket ikke i sig selv var tilstrækkeligt til at begrunde en dispensation. Miljø- og Fødevareklagenævnet ophævede på denne baggrund afgørelsen for så vidt angik den lovliggørende dispensation til delvis oprensning af søen og stadfæstede afgørelsen for så vidt angik afslaget på lovliggørende dispensation til delvis nedlæggelse af mosen.
Kommentar: Efter naturbeskyttelseslovens § 78, stk. 1, 2. pkt., kan lovliggørelsespåbud efter § 73, stk. 5, ikke påklages til Miljø- og Fødevareklagenævnet. Uanset denne begrænsning af rekursadgangen følger det af skiftende klagenævns faste praksis, at klagenævnet anser sig for kompetent til at prøve, om der foreligger et forhold i strid med loven, og om der i givet fald vil kunne meddeles lovliggørende dispensation hertil. I denne sag gik klagenævnet imidlertid videre end denne faste praksis, idet nævnet ophævede kommunens påbud om oprensning af yderligere dele af søen med henvisning til, at § 73, stk. 5, ikke indeholder hjemmel til at påbyde ”vedligeholdende eller naturforbedrende tiltag”. Da dette ikke er et spørgsmål om, hvorvidt der foreligger et ulovligt forhold i lovens forstand, havde nævnet ikke kompetence til at prøve denne del af kommunens afgørelse. Det må dog i øvrigt tiltrædes, at der ikke i § 73, stk. 5, ses hjemmel til at påbyde vedligeholdende eller naturforbedrende tiltag, jf. uddybende Pagh: TfM 2016, s. 237. Grænsen for, hvad der kan påbydes som fysisk lovliggørelse efter § 73, stk. 5, giver dog anledning til tvivl, som det bl.a. fremgår af MAD 2017.414 V, hvor der ikke fandtes at være hjemmel til stille krav om udarbejdelse af en retableringsplan, mens det i MAD 2017.415 V fandtes tilstrækkeligt, at retablering af en mose ikke var umulig. Se tillige kommentaren til MRF 2021.200 H.