MRF 2021.241
Planklagenævnets afgørelse af 15. juli 2021, j.nr. 20/14000, 20/14002 og 20/14005
Ikke medhold i klage over kommuneplantillæg og lokalplan for opstilling af tre vindmøller samt solcelleanlæg 1,1 km fra Natura 2000-område, hvor damflagermus var en del af udpegningsgrundlaget, bl.a. fordi en screening af planernes påvirkning fandtes tilstrækkelig, da der var foretaget tilstrækkelige undersøgelser af skadevirkningerne på flagermus, der ligeledes kunne reduceres ved de udvidede krav til driftsstop, som Miljø- og Fødevareklagenævnet havde fastsat ved stadfæstelse af VVM-tilladelsen samme dag. Dissens.
Silkeborg Kommune vedtog i august 2020 endeligt kommuneplantillæg nr. 41 til kommuneplan 2017-2028 og lokalplan nr. 24-003, vindmøller og solceller ved Marsvinslund, med tilhørende miljørapport. Planerne muliggjorde opstilling af tre vindmøller med en totalhøjde på maksimalt 142,5 meter og etablering af 12 ha solceller med tilhørende adgangsveje samt strømforsyningsanlæg. Planområdet var beliggende i landzone og bestod af marker, der dyrkedes som landbrugsjord. Nærmeste Natura 2000-område N35, Hald Sø, Stanghede og Dollerup Bakker, omfattede habitatområde H35, der lå ca. 1,1 km nordvest for planområdet, med bl.a. damflagermus på udpegningsgrundlaget. Til brug for udarbejdelse af miljørapporten havde kommunen fået foretaget to flagermusundersøgelser i henholdsvis 2013 og 2019. Afgørelsen blev påklaget af en forening og nogle naboer, der bl.a. anførte, at vurderingen af påvirkningen af Natura 2000-området i forhold til damflagermus var utilstrækkelig, at der ikke var foretaget tilstrækkelige undersøgelser af flagermus, og at der ikke var bevis for, at vindmøllerne ikke ville have negativ indvirkning på bestanden heraf. Det anførtes endvidere, at kommunen ikke havde forholdt sig til, at en ynglende rød glente havde rede inden for 600 meter fra vindmøllerne, at der ikke var udarbejdet en strategisk miljøvurdering af lokalplanen, og at miljørapporten var ugyldig som følge af, at den tidligere bekendtgørelse 1590/2014 om støj fra vindmøller fra 2019 ikke var blevet miljøvurderet, da ansøgningen skulle behandles efter den tidligere bekendtgørelse, jf. overgangsreglen i den nye bekendtgørelse 2019/135 om støj fra vindmøller. Planklagenævnet bemærkede indledningsvis, at sagen primært var behandlet af formanden, men at det samlede nævn havde behandlet spørgsmålet om påvirkning af flagermus. Nævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at der ikke vil ske skade på Natura 2000-området, da der var 1,3 km fra den nærmeste vindmølle i planområdet til Natura 2000-områdets østligste punkt, hvilket måtte ses i forhold til, at habitatområdet i sig selv udgjorde ca. 1.597 ha, hvoraf Hald Sø udgjorde 342 ha. Nævnet lagde endvidere vægt på, at kommunen under sagen havde oplyst, at der forventedes etableret driftsstop på alle tre vindmøller i overensstemmelse med forvaltningsplanen for flagermus. For så vidt angik det oplysningsgrundlag, der lå til grund for kommunens vurdering af påvirkningen af flagermus, bemærkede nævnet, at habitatreglerne ikke kræver, at kommunen skal bevise, at vindmøllerne ikke vil have negativ indvirkning på flagermusbestanden. Nævnet lagde herefter til grund, at det er det almindelige forvaltningsretlige officialprincip, som gælder, men at dette skal fortolkes i lyset af EU-domstolens praksis. Nævnet flertal (7 mod 4) fandt, at den foretagne vurdering af påvirkning af flagermus, herunder med de forventede sikkerhedsforanstaltninger i form af driftsstop på alle tre vindmøller, var tilstrækkelig til at sandsynliggøre, at den kontinuerlige økologiske funktionalitet for flagermus i området ville opretholdes, og at der i øvrigt ikke skete drab på flagermus på en måde eller i et omfang, der ville være i strid med habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra a. Flertallet lagde navnlig vægt på, at der var udført to konkrete undersøgelser af området, og at sikkerhedsforanstaltningen i form af driftsstop var fastsat i overensstemmelse med retningslinjerne i forvaltningsplanen for flagermus og var egnet til at afværge drab af flagermus samt beskadigelse og ødelæggelse af yngle- og rasteområder i overensstemmelse med habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra a og d, og planhabitatbekendtgørelsens § 7, stk. 2. Mindretallet konstaterede, at vindmøllerne var placeret 250-600 meter fra nogle ældre skovområder, og fandt det derfor sandsynligt, at disse kunne udgøre yngle- og rasteområder for flagermus. Da der ikke var foretaget flagermusundersøgelser af de to skovområder, fandt mindretallet, at miljørapporten og lokalplanen, led af væsentlige retlige mangler. I forhold til rød glente fandt nævnet, at kommunen i miljørapporten havde tilvejebragt tilstrækkelige oplysninger om arten set i lyset af afstanden mellem møllerne og skovområdet, hvor en rød glente var blevet observeret, samt det forhold, at lokalplanområdet ikke lå i nærheden af et fuglebeskyttelsesområde. Nævnet lagde endvidere vægt på, at det fremgik af miljørapporten, at der ifølge DOF-basen ikke var registreret ynglende rød glente i området i perioden 2018 og frem, og fandt på denne baggrund, at miljørapporten opfyldte miljøvurderingslovens minimumskrav. For så vidt angik spørgsmålet om strategisk miljøvurdering lagde nævnet til grund, at en strategisk miljøvurdering af planerne ikke udarbejdes med hjemmel i støjbekendtgørelsen, men i miljøvurderingsloven og sker i form af en miljørapport. Nævnet anførte herefter, at en eventuel ugyldighed af støjbekendtgørelsen pga. manglende miljøvurdering af bekendtgørelsen ikke medfører, ”at miljøvurderingen af den grund bliver ugyldig”. Da miljørapporten indeholdt en miljøvurdering af kommuneplantillægget og lokalplanen og var udarbejdet i henhold til miljøvurderingsloven fra 2018, fandt nævnet, at kommunen havde udarbejdet en strategisk miljøvurdering i overensstemmelse med miljøvurderingsloven. Det bemærkedes, at de nugældende bekendtgørelser om henholdsvis planlægning for vindmøller og støj fra vindmøller var blevet miljøvurderet, og at miljøvurderingen af sidstnævnte ikke havde givet anledning til ændringer i beregningsprincipper eller grænseværdier. Planklagenævnet kunne herefter ikke give medhold i klagen.
Kommentar: Afgørelsen giver anledning til to kommentarer. Plangrundlag og VVM-tilladelsen var meddelt uden en habitatvurdering af påvirkning af nærliggende Natura 2000-område efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, og var alene baseret på en væsentlighedsvurdering. Dette mente Planklagenævnet var tilstrækkeligt, idet nævnet bl.a. lagde vægt på, at kommunen havde oplyst, at der blev indføjet vilkår om driftsstop i VVM-tilladelsen i overensstemmelse med forvaltningsplanen for flagermus. Hertil må bemærkes, at hvis det er nødvendigt at stille vilkår om afværgeforanstaltninger for at undgå skadelig virkning på Natura 2000-område, udløser dette i sig selv krav om en fuld habitatvurdering, jf. f.eks. sag C-323/17, People Over Wind og Sweetman. Til dette kan så føjes, at mens Planklagenævnets flertal fandt kommunens forsikring tilstrækkelig, fandt Miljø- og Fødevareklagenævnet i en afgørelse af samme dato om VVM-tilladelse til samme projekt nødvendigt at supplere VVM-tilladelsens vilkår om udvidet driftsstop (MRF 2021.221 Mfk).
Afgørelsens bemærkninger om plangrundlagets påvirkning af flagermus og bilag IV-arter afspejler den uklarhed, som den danske gennemførelse af habitatdirektivets art. 12 og 16 i planhabitatbekendtgørelsen giver anledning til. Det er korrekt, at der ikke gælder en regel om, at kommunen skal bevise, at der ikke er skadelig virkning på bilag IV-arters levesteder, og at det almindelige officialprincip i relation til bilag IV-arter skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis. Men som nævnets deling viser, er det noget forskelligt, hvordan dette forstås. Flertallet lagde således vægt på, at der med vilkår om driftsstop ikke vil ske drab på flagermus på en måde og i et omfang, der er i strid med habitatdirektivets art. 12. Efter EU-dommen i sag C-473/19 (MRF 2021.35 EUD) vil en sådan vurdering imidlertid kun kunne ske efter art. 16, hvilket mere synes på linje med klagenævnets mindretal. Planklagenævnets begrundelse for at afvise klagen over manglende strategisk miljøvurdering (SMV) af den tidligere støjbekendtgørelse giver anledning til undren, da den forudsætter, at en miljøvurdering kan være ugyldig. En miljøvurdering er imidlertid ikke en afgørelse, men en oplysning af sagen, der opfylder bestemte krav. Er disse krav ikke opfyldt, er miljøvurderingen mangelfuld, hvilket bevirker, at den afgørelse, der er truffet på grundlag af den mangelfulde miljøvurdering bliver ugyldig, og at det er nødvendigt med en ny miljøvurdering for at træffe en ny afgørelse. Dette kan Planklagenævnets begrundelse ikke ændre ved. Se uddybende kommentaren til MRF 2021.79 Pkn.