MRF 2021.221
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 15. juli 2021, j.nr. 21/00640, 20/14004, 20/14003 og 20/14001
Stadfæstet VVM-tilladelse til etablering af vindmøllepark med solcelleanlæg 1,1 km fra Natura 2000-område baseret på en væsentlighedsvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, med nyt vilkår om driftstop i de mørke timer fra 15. juli til 15. oktober ved vindhastigheder under 5 m/sekund, da dette fandtes tilstrækkeligt til at imødegå skadevirkninger på flagermus.
Silkeborg Kommune meddelte i oktober 2020 VMM-tilladelse til opstilling af tre vindmøller med en totalhøjde på maksimalt 142,5 meter og etablering af 12 ha solceller ved Marsvinslund. Projektområdet var beliggende i landzone og bestod af marker, der dyrkedes som landbrugsjord. Det nærmeste Natura 2000-område N35, Hald Sø, Stanghede og Dollerup Bakker, omfattede habitatområde H35, der lå ca. 1,1 km nordvest for projektområdet, med bl.a. damflagermus på udpegningsgrundlaget. I tilladelsen var der bl.a. fastsat vilkår om driftsstop af hensyn til flagermus, der omfattede den vestlige og østlige mølle, som var placeret op ad læhegn, men ikke den midterste mølle, som var placeret på åben mark. Afgørelsen blev påklaget af en forening og nogle naboer, der bl.a. anførte, at vurderingen af påvirkningen af Natura 2000-området i forhold til damflagermus var utilstrækkelig, at der ikke var foretaget tilstrækkelige undersøgelser af flagermus, og at der ikke var bevis for, at vindmøllerne ikke ville have negativ indvirkning på bestanden heraf. Det anførtes endvidere, at kommunen ikke havde forholdt sig til, at en ynglende rød glente havde rede inden for 600 meter fra vindmøllerne, og at miljørapporten var ugyldig som følge af, at den tidligere bekendtgørelse 2014/1590 om støj fra vindmøller ikke var blevet miljøvurderet, da ansøgningen skulle behandles efter den tidligere bekendtgørelse, jf. overgangsreglen i den nye bekendtgørelse 2019/135. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) fandt, at kommunen havde gennemført en vurdering af vindmøllernes støjmæssige konsekvenser, som opfyldte kravene i miljøvurderingsloven, da kommunen havde foretaget en miljøvurdering af det planlægningsmæssige grundlag for vindmøllerne, og desuden havde foretaget en miljøvurdering af det konkrete vindmølleprojekt. Nævnet henviste til, at den nugældende vindmøllebekendtgørelse var blevet miljøvurderet, og at miljøvurderingen ikke havde givet anledning til ændringer i beregningsprincipper eller grænseværdier. I forhold til påvirkningen af Natura 2000-området fandt nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at der ikke vil ske skade herpå, da projektområdet var placeret i en afstand af ca. 1,1 km fra Natura 2000-områdets østligste punkt, hvilket måtte ses i forhold til, at habitatområdet i sig selv udgjorde ca. 1.597 ha. Nævnet lagde herved vægt på, at der ved flagermusundersøgelsen fra 2015 blev registreret syv lydoptagelser fra damflagermus i yngleperioden og én i efteråret. Henset til afstanden mellem Natura 2000-området og projektområdet set i forhold til habitatområdets størrelse samt den lave registrering af damflagermus nær projektområde var det nævnets vurdering, at arten med overvejende sandsynlighed ville yngle, raste og fouragere i eller nær habitatområdet og kun i sjældne tilfælde ville færdes nær projektområdet. Nævnet fandt endvidere ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at projektet ikke ville medføre forringelse af levesteder for rød glente, og lagde bl.a. vægt på, at miljøkonsekvensrapporten indeholdt en konkret redegørelse i forhold til arten, ligesom det heri var vurderet, at risikoen for kollision med møllerne var så lille, at den var uden betydning for nogen fuglearter på populationsniveau. For så vidt angik påvirkningen af flagermus fandt nævnet, at kommunen ikke i tilstrækkeligt omfang havde sikret sig, at projektet ikke vil beskadige eller ødelægge yngle- og rasteområder, navnlig når den midterste vindmølle var i drift. Nævnet lagde herved vægt på, at projektet var ændret efter flagermusundersøgelsen i 2015, så detektorernes placering ikke svarede til de justerede mølleplaceringer, at flagermusundersøgelse i 2019 var foretaget uden for de i forvaltningsplanen for flagermus anførte undersøgelsesperioder, og at møllerne skulle placeres op ad læhegn, som kunne tjene som ledelinje for flagermus, hvilket kunne påvirke yngle- og rasteområder negativt, hvis der skete forstyrrelser af de tilknyttede ledelinjer i forbindelse med bl.a. fouragering. For med den fornødne sikkerhed at begrænse de skadelige virkninger fandt nævnet med udgangspunkt i forvaltningsplanen, at der skulle fastsættes yderligere vilkår om driftstop, så vindmøllerne skulle stoppes om natten fra solnedgang til solopgang i perioden fra 15. juli til 15. oktober ved vindhastigheder under 5 m/sekund, som var de perioder, hvor store insektansamlinger ved møllerne kunne forekomme, hvorved vilkåret også kom til at omfatte den midterste vindmølle. Nævnet fandt således, at vilkåret i det konkrete tilfælde måtte anses for tilstrækkeligt henset til vindmøllernes begrænsede antal sammenholdt med, at projektets påvirkning af de formodede yngle- og rasteområder vurderedes at være begrænset til kollisionsrisikoen ved og nær de tilknyttede ledelinjer. Nævnet anså det herefter ikke for aktuelt at forholde sig til, om projektet ville medføre forsætligt drab på flagermus i strid med habitatdirektivets artikel 12, stk. 1, litra a, idet dog bemærkedes, at der generelt ikke kan antages at være tale om forsætligt drab alene på grund af en rent statistisk risiko for drab af flagermus som følge af kollision med møllerne. Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede herefter afgørelsen med den pågældende ændring.
Kommentar: Afgørelsen forudsætter, at det som afværgeforanstaltning er nødvendigt at ændre VVM-tilladelsen med vilkår om driftsstop af møllerne i de mørke timer i tre måneder ved vindhastigheder under 5 m/sekund for at undgå skadevirkning på damflagermus, som er en del af udpegningsgrundlaget for det nærliggende Natura 2000-område. Dette må sammenholdes med, at der ikke er gennemført en habitatvurdering af projektet efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, men alene en væsentlighedsvirkning efter § 6, stk. 1. Afgørelsen er dermed direkte i modstrid med den fortolkning af habitatdirektivet, som klagenævnet begrundede ophævelsen af VVM-tilladelse til landanlæg for vindmøllepark Vesterhav Syd (MRF 2021.183 Mfk), hvor nævnet fastslog, at når skadevirkninger på Natura 2000-områder kræver afværgeforanstaltninger, er der altid krav om habitatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, hvilket ligeledes følger af EU-Domstolens dom i sag C-323/17. Se tillige Planklagenævnets stadfæstelse af plangrundlaget for projektet i MRF 2021.241 Pkn.