MRF 2023.314
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 4. december 2023, j.nr. 20/00019
Ophævet og hjemvist afgørelse om ikke at meddele påbud efter jordforureningslovens § 40 om undersøgelse af jordforurening med chlorerede opløsningsmidler fra maskinfabrik i perioden 1971-2009, hvor selskabet for virksomheden ved selskabsmæssig spaltning i 2004 ophørte, da sagen på baggrund af betydeligt personsammenfald i direktion og bestyrelse i det ophørte henholdsvis det fortsættende selskab var utilstrækkeligt oplyst.
Sagen omhandlede en ejendom i Rødovre, hvor der i perioden 1971-2004 af selskabet CVR-2 var drevet maskinfabrik med brug af bl.a. chlorerede opløsningsmidler til affedtning af metallegemer, hvilket var fortsat af selskabet CVR-1 frem til 2009. Efter forureningsundersøgelser af ejendommen i 2015, der viste forurening med chlorerede opløsningsmidler i form af TCE og vinylchlorid med overskridelse af grundvandskvalitetskriteriet med en faktor 4 henholdsvis faktor 240, besluttede Region Hovedstaden i 2016 at kortlægge ejendom som forurenet på vidensniveau 2 efter jordforureningslovens § 5. Efter varsel meddelte Rødovre Kommune i november 2018 påbud til CVR-2 om at undersøge forureningen efter jordforureningslovens § 40, idet kommunen lagde en skærpet culpavurdering til grund med henvisning til viden allerede i 1960’erne om de fundne stoffers farlighed, hvorfor kommunen fandt, at der i miljøbeskyttelseslovens § 69 var hjemmel til at kræve oprensning af forureningen. CVR-2 påklagede påbuddet og anførte bl.a., at CVR-2 (CVR nr. [F1]) blev stiftet i september 2004 og var ejet af P1 og P2. Selskabet overtog aktiviteterne på ejendommen fra CVR-2 (CVR nr. [F3]), der var ejet af V-3 (CVR nr. [F4]), som var ejet af P3 og P4. Videre var anført, at CVR-2 (CVR nr. [F3]) blev afviklet pr. 8. oktober 2004 som led i generationsskifte, og at virksomheden var drevet videre af CVR-1. Da ejendommens aktuelle ejer CVR-1 alene havde drevet aktiviteter på ejendommen fra oktober 2004, kunne CVR-1 ifølge klager alene gøres ansvarlig for forurening på ejendommen efter oktober 2004. Oplysningerne gav anledning til, at Rødovre Kommune genoptog sagen, hvor kommunen den 7. februar 2019 traf afgørelse om ikke at meddele påbud efter jordforureningslovens § 40. Kommunen lagde i afgørelsen til grund, at virksomhedens trikar til affedtning af metaller var fjernet i 2009, og at forurening med chlorerede opløsningsmidler var sket løbende i en periode på 39 år fra 1971 til 2009, samt at selskabet CVR-2 måtte antages at være ansvarlig for perioden 1971-2004 (34/39), mens CVR-1 var ansvarlig for forurening i 2004-2009 (5/39). I forhold til jordforureningslovens regler om påbud fandt kommunen derfor, at forholdet var omfattet af § 43 om pro rata-hæftelse ved flere forurenere, men hvor den væsentligste del af forureningen skulle henføres til en juridisk person (CVR-1), som var ophørt, hvorfor 34/39 af den konstaterede jordforurening derved hørte under den offentlige indsats efter jordforureningslovens kapitel 3. Kommunen havde på denne baggrund bedt Region Hovedstaden oplyse, om regionen ville dække de 34/39 af udgifterne til forureningsundersøgelse. Da kommunen ikke modtog tilkendegivelse om, at regionen under den offentlige indsats var indstillet på at dække 34/39 af omkostningerne ved opfyldelse af et forureningspåbud, fandt kommunen, at der ikke kunne meddeles påbud. Afgørelsen blev påklaget af Region Hovedstaden, der gjorde gældende, at det ikke var tilstrækkeligt blot at konstatere, at et CVR-nr. var blevet afmeldt, og det for sagen var uklart, om det alene var aktiviteterne, der var overtaget i forbindelse med generationsskiftet, eller om det var virksomheden som sådan. Miljø- og Fødevareklagenævnet lagde indledningsvis til grund, at påbud efter jordforureningslovens § 40 om forureningsundersøgelser kan meddeles den, der er forurener efter jordforureningslovens § 41, stk. 3, og hvis en forurening kan henføres til flere forurenere efter § 41, stk. 3, nr. 1, skal § 43 om pro rata-hæftelse anvendes, men at § 43 ikke kan anvendes, hvor det er muligt at adskille forskellige forureninger på samme ejendom, jf. MAD 2012.3374 Nmk. Herefter anførte nævnet, at det af jordforureningslovens § 45 fremgår, at påbud efter § 40 og § 41, der vedrører en virksomhed i drift, er bindende over for senere driftsherrer, såfremt den senere driftsherre på tidspunktet for erhvervelsen vidste eller burde vide, at påbud var meddelt ellers varslet. Herefter redegjorde nævnet for de selskabsretlige regler om fusion og spaltning af kapitalselskaber, der blev vedtaget i 1992 som den danske gennemførelse af det 6. selskabsdirektiv (82/891), hvor der i selskabslovens § 254 blev indført hjemmel til spaltning af selskabet uden kreditorernes samtykke med universalsuccession (debitorskifte). Fordeling af rettigheder og forpligtelse for de selskaber, der indgår i en spaltning, skal ske efter en spaltningsplan, hvor det følger af § 255, stk. 6, at hvert deltagende selskab er solidarisk ansvarligt, såfremt det senere viser sig, at visse forpligtelser ikke er fordelt med spaltningsplanen. I den konkrete sag lagde nævnet herefter til grund, at det fremgik af CVR-registret, at stiftelsen af selskabet for CVR-1 med CVR.nr. 1 i 2004 var sket ved spaltning, hvorved et kapitalselskab udskiller sine aktiviteter og forpligtelser til en anden selvstændig juridisk enhed i overensstemmelse med selskabslovens § 254, stk. 1. Endvidere konstaterede nævnet, at det fremgik af CVR-registret, at to personer igennem perioden fra 1971-2009 havde været del af såvel direktion som bestyrelse i både virksomheden med CVR.nr. 1 og det ophørte selskab med CVR-nr. 2. Endelig konstaterede nævnet, at anvendelsen af chlorerede opløsningsmidler efter den selskabsmæssige spaltning i 2004 var fortsat frem til fjernelsen af trikarret i 2009. På baggrund af personsammenfaldet i ledelsen af begge selskaber, samt at det ved den selskabsmæssige spaltning var almindelig kendt, at chlorerede opløsninger kan give anledning til forurening, fandt nævnet, at dele af ledelsen i det fortsættende selskab måtte antages at have haft viden om, at der på ejendommen kunne være opstået forurening fra driften af maskinfabrikken. Nævnet fandt på den baggrund, at sagen var utilstrækkelig oplyst med hensyn til usikkerheden om de konkrete omstændigheder ved den stedfundne jordforurening og de selskabsretlige omstruktureringer, hvorfor afgørelsen blev ophævet og hjemvist til fornyet behandling.
Kommentar: Nævnets afgørelse har principiel interesse og vedrører samme problem, som forelå i bl.a. MRF 2021.233 Mfk, da afgørelsen vedrører muligheden for at meddele påbud om undersøgelse og oprydning efter jordforureningsloven, og hvem der er påbudsadressat, når en virksomhed drives og ejes af et selskab med begrænset ansvar, og dette selskab spaltes i flere selskaber, og hvor der efterfølgende konstateres en betydelig forurening. Disse mange omstændigheder er formentlig forklaringen på, at nævnets afgørelse indledes med en gennemgang af flere relevante lovbestemmelser for, hvem påbud kan overvejes meddelt til. I afgørelsen har nævnet (som kommunen) lagt til grund, at forureningen var sket fra 1971 til 2009, og at driftsherren har været to forskellige selskaber, hvor CVR-2 drev virksomheden frem til 2004, mens CVR-1 drev virksomheden i de efterfølgende 6 år frem til 2009. Ses der bort fra selskabsretlig identifikation og universalsuccession, er forureningen omfattet af § 43 (se dog forbehold nedenfor mht. miljøbeskyttelseslovens § 69), da det ikke er muligt at adskille forureningen fra CVR-2 i 1971-2004 fra forureningen fra CVR-1 i 2004-2009. Da CVR-2 er lukket, vil gyldigt undersøgelsespåbud til CVR-1 forudsætte, at regionen påtager sig denne del af udgiften, jf. ligeledes MAD 2013.1982 Nmk. Nævnet stoppede imidlertid ikke her, men omtalte herefter betingelserne for succession efter § 45, hvis anvendelse i dette tilfælde må afvises, da dette forudsatte, at der var varslet påbud, inden CVR-2 overtog driften i 2004. Herefter omtales selskabslovens regler om universalsuccession, hvor det med reference til forarbejderne til de danske regler bl.a. anføres, ”at de modtagende selskaber hæfter subsidiært for de forpligtelser, der i forbindelse med spaltning er overført til andre selskaber. Hvis flere selskaber hæfter subsidiært, er hæftelsen for disse solidarisk, jf. [direktivets] art. 12. Den subsidiære hæftelse kan i national ret begrænses til et pengebeløb svarende til de nettoværdier, der er overført til selskabet. Beskyttelsen af kreditorerne efter national ret kan alternativt sikres ved en regel om, at de modtagende selskaber hæfter solidarisk for de overførte gældsforpligtelser”. Med nævnets reference til de selskabsretlige regler om universalsuccession er forudsat, at de forpligtelser, som påhvilede selskab CVR-2, ikke nødvendigvis er ophørt ved selskabets ophør som følge af spaltning, men muligvis også kan rettes mod CVR-1 ud fra reglerne om universalsuccession, uanset at sidstnævnte selskab kun drev virksomheden i perioden 2004-2009. Mens der utvivlsomt må lægges til grund, at universalsuccessionen gælder for civilretlige krav, er det mere usikkert med offentligretlige forpligtelser som anført i kommentaren til MRF 2021.233 Mfk. Dette gælder især, når der som i jordforureningsloven er taget ganske detaljeret stilling til, hvem der kan være påbudsadressat, hvor nævnets gennemgang af jordforureningslovens § 41, stk. 3, § 43 og § 45 i afgørelsen på sin egen indirekte måde understreger Miljø- og Fødevareklagenævnets tvivl om, hvorvidt jordforureningslovens bestemmelser om pligtsubjekt kan fraviges på grundlag af selskabsretlig universalsuccession. Hertil kan dog føjes, at hvis krav om erstatning for regionens udgifter rejses som et civilretligt krav mod CVR-1 – eventuelt som et anerkendelseskrav – med henvisning til, at påbudsadgangen ikke afskærer erstatningsansvar efter de almindelige regler, jf. jordforureningslovens § 74, vil der ikke være de samme betænkeligheder, men det indebærer samtidig, at kravet i alle tilfælde er begrænset af forældelseslovens 30-årige forældelse for miljøskader. De samme overvejelser mht. fremgangsmåde melder sig i relation til nævnets fremhævelse af mulige selskabsretlige identifikationsbetragtninger mht. personkredsen, der har stået for de skiftende selskaber. Problemet er, at sådanne identifikationsbetragtninger både ud fra en bevismæssig vurdering og i forhold til de underliggende juridiske spørgsmål vanskeligt kan afgøres af en kommunal sagsbehandler, men i tilfælde af uenighed bør afgøres af domstolene, som det skete i sagerne om Proms Kemiske Fabrikker i U 2001.2045 H og U 2012.2102 H.
Endelig er der grund til at adressere spørgsmålet om anvendelse af miljøbeskyttelseslovens § 69 i relation til undersøgelsespåbud efter jordforureningslovens § 40. Afgørelsen følger på dette punkt tidligere afgørelser som bl.a. MRF 2021.313 Mfk og MRF 2022.107 Mfk, der ligeledes indlægger fire forudsætninger i anvendelsen af lovliggørelsespåbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69, som ikke fremgår af forarbejderne, nemlig (1) at § 69 kan anvendes på forhold, der er etableret, før miljøbeskyttelsesloven trådte i kraft den 1. oktober 1974, (2) at når det drejer sig om undersøgelsespåbud efter jordforureningslovens § 40, skal det kunne udelukkes, at der kan meddeles påbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69, dvs. en art formodning for et ulovligt forhold, når de objektive betingelser foreligger, (3) at miljøbeskyttelseslovens § 69 kan anvendes ved flere forurenere, og (4) at klagenævnet kan tage stilling til dette, selv om klagenævnet ikke har kompetence til at prøve påbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69.