MRF 2021.233
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 8. september 2021, j.nr. 18/05237
Ændret påbud efter jordforureningslovens § 40 om at undersøge en jordforurening til D som driftsherre af metalskrotvirksomhed, så det ikke omfattede undersøgelse af chlorerede og polære opløsningsmidler, PFAS-forbindelser og phthalater, da det ikke kunne antages, at der kunne meddeles påbud til D om oprydning af forurening med disse stoffer, da den væsentligste del af forureningen med disse stoffer måtte antages sket før 1/1 2001, og da der ikke var grundlag for at meddele påbud om oprydning efter miljøbeskyttelseslovens § 69, jf. § 19, for den ældre forurening. Ikke taget stilling til betydningen af, at D først i 2005 ved selskabsretlig fusion havde overtaget virksomheden, der havde været drevet på ejendommene siden 1968.
Sagen drejede sig om en jordforurening på to ejendomme i Rødovre, hvor der siden 1968 var blevet drevet metalskrotvirksomhed med V1 som operatør i perioden 1972-2005, hvor D i 2005 havde overtaget driften af virksomheden. På ejendommene var der fra 1956-1968 drevet cementstøberi. Det fremgik af sagen, at V1 var stiftet i 1972 og blev opløst ved fusion i 2006. Region Hovedstaden havde i 2014 kortlagt ejendommene på vidensniveau 1 og udførte i 2016-2017 en indledende forureningsundersøgelse. Undersøgelsen viste, at jorden og det terrænnære grundvand var forurenet med bl.a. kulbrinter, BTEXN, tungmetaller, chlorerede opløsningsmidler, polære opløsningsmidler, PFAS-forbindelser og phthalater. Ifølge regionens undersøgelsesrapport var kilden til forureningerne metalskrotvirksomheden. Rødovre Kommune meddelte i juni 2018 påbud til D om undersøgelse af jordforureningen på de to ejendomme efter jordforureningslovens § 40. Afgørelsen blev påklaget af D, der bl.a. anførte, at forurening med chlorerede opløsningsmidler og nedbrydningsprodukter, polære opløsningsmidler, PFAS-forbindelser og phthalater ikke kunne antages at stamme fra D’s aktiviteter, da D ikke drev aktiviteter, der kunne føre til denne forurening. D gjorde endvidere gældende, at der måtte være flere forurenere, der var kilde til forureningen, og at forureningerne kunne stamme fra og have spredt sig via grundvandet fra i hvert fald tre omliggende ejendomme. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde til grund, jern- og metalhandel kan forårsage forurening med chlorerede opløsningsmidler og nedbrydningsprodukter, polære opløsningsmidler, PFAS-forbindelser og phthalater. Nævnet fandt derfor, at D’s aktiviteter på ejendommene var en mulig kilde til forureningen. Da der siden 1972 havde været drevet jern- og metalhandel på ejendommene, og da aktiviteten fortsat var igangværende, lagde nævnet til grund, at en ikke ubetydelig del af forureningerne var sket eller var fortsat efter 1. januar 1992. Nævnet fandt, at yderligere undersøgelser var påkrævet for at tilvejebringe et mere sikkert grundlag for risikovurderingen for grundvand og arealanvendelse, ligesom det ikke på det foreliggende grundlag var muligt at fastslå, hvilken afværgeindsats der var nødvendig. Nævnet bemærkede imidlertid, at der ifølge proportionalitetsprincippet ikke kan meddeles undersøgelsespåbud, hvis det på forhånd kan udelukkes, at der kan meddeles påbud om oprensning efter jordforureningslovens § 41 eller efter miljøbeskyttelseslovens § 69. For så vidt angik jord- og grundvandsforureningerne med kulbrinter og BTEXN, jordforureningen med olie samt tungmetalforureningen fandt nævnet, at det ikke på det foreliggende grundlag var muligt præcist at datere disse forureninger, men at yderligere undersøgelser ville kunne bidrage til at fastslå, hvorvidt den væsentligste del af forureningen var sket efter den 1. januar 2001. Nævnet fandt derfor, at der ikke forelå retlige forhold eller omstændigheder i øvrigt, der på forhånd udelukkede, at D på et senere tidspunkt kunne meddeles påbud om oprensning af forureningerne efter § 41. Nævnet fandt derimod ikke, at det ved yderligere undersøgelser kunne godtgøres, at den væsentligste del af forureningen med chlorerede opløsningsmidler, polære opløsningsmidler, PFAS-forbindelser og phthalater var sket efter den 1. januar 2001. Da de påbudte undersøgelser heller ikke ville kunne tilvejebringe dokumentation for, at forureningen kunne skyldes D’s ansvarspådragende adfærd, var det således udelukket, at D på baggrund af de påbudte undersøgelser ville kunne meddeles påbud om oprensning af denne forurening. Nævnet fandt derfor, at påbuddet måtte ændres, så det ikke omfattede denne forurening. Nævnet undersøgte endvidere, om grundvandsforureningerne med kulbrinter og BTEX også kunne antages delvis at stamme fra de tre omliggende ejendomme. Nævnet fandt med henvisning til strømningsretningen i det terrænnære magasin, at det alene var forurening fra én af de tre ejendomme, som reelt kunne være spredt med grundvandet. Nævnet fandt dog ikke, at der også skulle meddeles et undersøgelsespåbud til driftsherren af den pågældende ejendom, da denne forurening havde et lavere og andet indhold af kulbrinter, jf. jordforureningslovens § 43, stk. 2. Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede herefter afgørelsen med den ændring, ”at den grundvandsforurening med chlorerede opløsningsmidler, polære opløsningsmidler, PFAS-forbindelser og phthalater, der er påvist i indledende forureningsundersøgelse fra oktober 2017 udført af Region Hovedstaden, ikke omfattes af påbuddet” til D, som senest den 8. december 2021 skulle sende et oplæg til kommunen.
Kommentar: Klagenævnets afgørelse forekommer problematisk. Afgørelsen forholder sig ikke til, at D først i 2005 overtog virksomheden, og at der derfor i alle tilfælde må være tale om flere forurenere i et horisontalt forløb. Det fremgår af nævnets afgørelse, at D overtog virksomheden fra V1, som havde drevet virksomheden fra 1972 til 2005, og som ved selskabsretlig fusion blev opløst året efter. Afgørelsen forudsætter dermed, at D kan påbydes at undersøge en forurening, der hidrører fra tidligere driftsherrer, selv om betingelserne for succession i jordforureningslovens § 45 ikke er opfyldt. Dette er i modstrid med § 45, og det er tillige i modstrid med jordforureningslovens § 43 og klagenævnets egen praksis. Se f.eks. MAD 2013.1982 Nmk og MAD 2013.3285 Nmk, hvor påbud efter jordforureningslovens § 40 om undersøgelse af forurening til nuværende driftsherrer i begge tilfælde blev betinget af, at regionen ville betale den forholdsmæssige del af undersøgelsesudgiften vedrørende den del af forureningen, der hidrørte fra tidligere forurenere, hvor et påbud var afskåret, fordi forureneren enten ikke eksistererede (MAD 2013.1982 Nmk), eller fordi de pågældende forurenere ikke havde haft rådighed over ejendommen efter 10. februar 1999, jf. jordforureningslovens § 44 (MAD 2013.3285 Nmk). Herudover må det på forhånd udelukkes, at D succederer i tidligere operatørs ansvar for forureningen efter jordforureningslovens § 45, da påbuddet først blev meddelt 15 år efter, at D overtog ejendommen. Da klagenævnet ikke forholder sig til disse spørgsmål, kan det forstås på den måde, at nævnet forudsætningsvis har lagt til grund, at der med selskabsfusionen er indtrådt universalsuccession efter selskabslovens § 250. Mens dette kan tiltrædes for civilretlige krav, er det i selskabsretlig teori omtvistet, i hvilken udstrækning universalsuccessionens virkninger omfatter offentligretlige pligter, jf. f.eks. Schaumburg-Müller, Kapitalselskaber – aktie- og anpartsselskaber, 9. udg., 2020, s. 652. Hvor der som i relation til påbud om undersøgelser og oprydning af jordforurening er specielle regler om, hvem der er pligtsubjekt i jordforureningslovens § 41, stk. 3, og specielle regler om succession i § 45, er det derfor nærliggende at antage, at de specielle regler gælder. Dette er ligeledes lagt til grund i MAD 2013.3294 Nmk, hvor et olieselskab M blev fusioneret med Shell, mens klagesag over undersøgelsespåbud verserede, og hvor det blev lagt til grund, at der var to forurenere, men at Shell på grundlag af betingelserne jordforureningslovens § 45 var indtrådt i M’s forpligtelse til at opfylde påbuddet efter § 40. Se uddybende om påbud til flere forurenere og succession i Pagh: Fast ejendom – regulering og køb, 3. udg., 2017, s. 551.
Afgørelsen fra nævnet indeholder også et andet problem, da nævnets afgørelse forudsætter, at et påbud om undersøgelse af en jordforurenings omfang, årsag og udbredelse kan begrænses til kun at omfatte bestemte stoffer, hvor forurening er sket før 1/1 2001. Denne fortolkning kan vanskelig forenes med jordforureningslovens § 43, der – som det fremgår af bl.a. MAD 2013.3285 Nmk – forudsætter, at denne forholdsmæssige del af forureningsundersøgelsens udgifter skal accepteres af regionen på forhånd, og at påbuddet i modsat fald er ugyldigt, jf. MAD 2013.1382 Nmk.