MRF 2022.107
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 3. maj 2022, j.nr. 18/05286
Ikke medhold i klage over kommunes afgørelse om ikke at meddele påbud om at foretage yderligere forureningsundersøgelse, da forureningskilden var en nedgravet olietank anvendt i 1970-1983, men først afblændet i 2005, uden det var muligt at fastlægge eventuel årsagssammenhæng med manglende rettidig sløjfning. Vurdering af forholdet efter miljøbeskyttelseslovens § 69 er en konstaterende tilsynsafgørelse, der ikke kan påklages.
Sagen omhandlede olieforurening af N’s ejendom, hvor der på E’s naboejendom havde været anvendt oliefyr og en nedgravet villaolietank i perioden 1970-1983, en overjordisk tank i perioden 1983-2003 samt en overjordisk tank fra 2003 til 2013, hvorefter bebyggelsen overgik til opvarmning med jordvarmeanlæg. Olieforureningen blev opdaget, da N i forbindelse med håndboringer observerede olielugt. Efter tilsyn vurderede Horsens Kommune, at forureningen mest sandsynligt var forårsaget af den nedgravede olietank på anvendt i perioden 1970-1983 på E’s naboejendom. Kommunen meddelte herefter i 2013, at der ikke var grundlag for at meddele E påbud om at foretage undersøgelse eller oprensning efter jordforureningslovens § 48, da anlægget i henhold til § 48, stk. 3, ikke havde været i brug umiddelbart før konstateringstidspunktet. Afgørelsen blev påklaget af N, hvorefter Natur- og Miljøklagenævnet i 2016 ophævede og hjemviste afgørelsen med henvisning til, at sagen var utilstrækkeligt oplyst (se MAD 2016.18 Nmk). N havde i 2013 anlagt sag mod E og den tidligere ejer af E’s ejendom. I retssagen blev gennemført syn og skøn, hvoraf fremgik, at der ikke var indikationer på, at de to overjordiske tanke var kilde til den konstaterede olieforurening, men at den nedgravede tank, der havde været i brug fra 1970 til 1983, med høj grad af sikkerhed var forureningskilden, idet olietanken først var blevet forskriftmæssigt afblændet i 2005. Efter anmodning fra Horsens Kommune genoptog Miljø- og Fødevareklagenævnet sagen, hvorefter nævnet i 2017 på ny hjemviste sagen til fornyet behandling i kommunen med bemærkning om, at sagen burde oplyses yderligere ved bl.a. at indhente dokumentation for antal påfyldninger og olieforbrug for at vurdere, om det kunne bekræftes eller udelukkes, at de overjordiske tanke kunne være kilde til den konstaterede jordforurening (se MAD 2017.199 Mfk). Efter fornyet behandling traf kommune i juli 2018 afgørelse om ikke at meddele påbud om at undersøge eller oprense den konstaterede jordforurening. Det fremgik af afgørelsen, at der af E var fremsendt kopi af kvitteringer for olieleverancer i perioden 2005-2013, hvilket ikke indikerede uregelmæssigheder i olieforbrug, og at forureningen ikke kunne anses for udslag af en uagtsom adfærd og derfor ikke omfattet af miljøbeskyttelseslovens § 69. Afgørelsen blev påklaget af N, der bl.a. anførte, at kommunens undersøgelser ikke var tilstrækkelige til at afslutte sagen. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) konstaterede, at koncentrationen af kulbrinter på arealet ved de to overjordiske olietanke mest sandsynligt var forårsaget af den nedgravede olietank som følge af et andet spredningsmønster af forureningen end forventet, hvilket blev understøttet af de indhentede oplysninger om olieforbrug. Miljø- og Fødevareklagenævnet fandt på denne baggrund, at sagen var oplyst tilstrækkelig i forhold til den nedgravede olietank. Nævnet afviste, at der kunne meddeles påbud efter § 48, da olietanken var taget ud af drift mere end 6 måneder, før forureningen blev konstateret, jf. U 2010.2518 H. Nævnet konstaterede herefter, at det ikke var muligt at fastslå, hvornår eller under hvilke omstændigheder jordforureningen var sket, og om der kunne være årsagssammenhæng mellem den manglende rettidige sløjfning i form af først at afblænde den nedgravede olietank i 2005. Det var derfor ikke muligt at fastlægge, om jordforureningen var sket efter den 1. januar 1992 eller efter den 1. januar 2001, og dermed om forholdet var omfattet af § 40 om at gennemføre undersøgelse eller § 41 om at foretage oprensning af jordforurening. Vedrørende vurderingen af, om forholdet måtte være omfattet af miljøbeskyttelseslovens § 69 bemærkede nævnet, at der er tale om en konstaterende afgørelse truffet som led i kommunalbestyrelsens tilsynsforpligtelse, hvor afgørelsen efter § 69, stk. 3, er undtaget klageadgang, hvorfor dette spørgsmål ikke kunne prøves af klagenævnet. På den baggrund gav Miljø- og Fødevareklagenævnet ikke medhold i klagen over Horsens Kommunes afgørelse om ikke at meddele påbud.
Kommentar: Som mange forureningssager drejer også denne sag sig om en ældre jordforurening, hvor både forureningskilde og forureningstidspunkt gav problemer, efter at forureningen blev opdaget i 2013 af ejeren af naboejendommen. Selv om kommunen i 2013 afviste, at der var grundlag for at påbyde forureningsundersøgelser eller oprydning efter jordforureningsloven, var sagen var i tre omgange i klagenævnet, før klagenævnet afsluttede sagen med samme konklusion. Som de fleste af disse sager er der også i denne sag rejst det spørgsmål, om der vil kunne meddeles lovliggørelsespåbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69 til den ansvarlige for forureningen, da et benægtende svar i sig selv medfører, at der ikke kan meddeles påbud om forureningsundersøgelser efter jordforureningslovens § 40, hvis det ikke kan godtgøres, at den forurenende aktivitet også er pågået efter 1. januar 1992, jf. MAD 2018.194 Mfk, og det ikke på forhånd kan udelukkes, at der kan meddeles påbud om oprydning, jf. MAD 2013.3240 Nmk. Selv om klagenævnet ikke har mulighed for at prøve et påbud om oprydning efter miljøbeskyttelseslovens § 69, stk. 3, har nævnet i en del sager hjemvist kommuners afgørelser om, at der ikke kan meddeles påbud om undersøgelser og/eller oprydning, med den begrundelse, at kommunen skulle undersøge, om forureningen kunne anses forvoldt uagtsomt af en forurener. Dette skete også tidligere i denne sag ad to omgange i klagenævnets afgørelser i MAD 2016.18 Nmk og i MAD 2017.199 Mfk. Rigtigheden af disse to afgørelser må der imidlertid stilles spørgsmål ved, efter at klagenævnet i denne sag (MRF 2022.107 Mfk) udtrykkeligt – men helt korrekt – har afvist, at klagenævnet kan prøve kommunens afgørelse efter miljøbeskyttelseslovens § 69, hvormed klagenævnet heller ikke har mulighed for at vurdere, om der kan påbydes oprydning efter miljøbeskyttelseslovens § 69, da denne præjudicielle vurdering i den foreliggende sag var en betingelse for, at der kunne påbydes forureningsundersøgelser efter jordforureningslovens § 40. Se tillige MRF 2022.121 Mfk, hvor Miljø- og Fødevareklagenævnet afviste, at en region kunne klage over, at en kommune havde besluttet, at der ikke kunne påbydes yderligere undersøgelser af en forurening, da kommunens afgørelse om, at sagen var var afsluttet, måtte anses for en tilsynsafgørelse efter jordforureningslovens § 67, som ikke kan påklages. Denne begrundelse i MRF 2022.121 Mfk kunne i den foreliggende sag (MRF 2022.107 Mfk) have begrundet, at klagenævnet havde afvist at behandle klagen, men i lyset af forhistorien og klagenævnets tidligere hjemvisning, er det forståeligt, at klagenævnet valgte en mellemvariant.