MRF 2021.313
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 27. september 2021, j.nr. 18/05143
Stadfæstet påbud efter jordforureningslovens § 40 til V’s metalvirksomhed om undersøgelse af forurening med TCE og PCE af den ejendom, hvor V siden 1962 havde drevet virksomhed, og hvor der frem til 1996 var anvendt TCE og PCE, da det ikke kunne udelukkes, at de påbudte undersøgelser kunne dokumentere, at forureningen skyldtes V’s ansvarspådragende adfærd, og at der dermed kunne meddeles et oprensningspåbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69, jf. § 19, idet de almindelige forældelsesregler ikke gælder for tilsynsmyndighedernes adgang til at meddele lovliggørelsespåbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69.
Sagen vedrørte en jordforurening på V’s ejendom på Islevvej i Rødovre, hvor V siden 1962 havde drevet maskin- og metalvarefabrik. Driftsaktiviteterne i den østlige bygning overgik i 1974 til en anden virksomhed, mens den vestlige bygning siden 1962 var anvendt af V, som bl.a. fremstillede metalsavblade. Produktionsprocessen indebar bl.a. affedtning, hærdning og bemaling af metalvarer, og i den forbindelse var der blevet anvendt trianlæg, der blev fjernet i 1996. I 2009 blev produktionen i den vestlige bygning indstillet, hvorefter virksomheden alene havde foretaget pakning og forsendelse fra bygningen. Fra oktober 2015 til januar 2016 gennemførte Region Hovedstaden en indledende forureningsundersøgelse af ejendommen, hvor der under den vestlige bygning blev konstateret poreluftforurening med chlorerede opløsningsmidler (TCE og PCE) og chlorerede nedbrydningsprodukter i det primære grundvandsmagasin umiddelbart vest for bygningen. V’s advokat fremsendte i august 2016 et notat til Rødovre Kommune, hvoraf fremgik, at forureningen under den vestlige bygning måtte være opstået før 1996, da anvendelsen af trianlægget, herunder chlorerede opløsningsmidler, var ophørt i 1996. Kommunen meddelte herefter regionen, at kommunen ikke så påbudsmuligheder i sagen. I september 2016 kortlagde regionen ejendommen som forurenet på vidensniveau 2. I januar 2017 blev der afholdt et møde mellem kommunen og regionen om en række verserende forureningssager, herunder forureningen på ejendommen. Det blev på mødet aftalt, at regionen skulle fremsende sine bemærkninger til advokatens notat af fra august 2016 til kommunen, hvilke regionen fremsendte i april 2017. Det fremgik heraf, at der ikke havde været anmeldt større spild eller uheld siden etablering af første affedtningsanlæg i 1959, hvorfor det var regions vurdering, at forureningen alene kunne tilskrives kondensering, men antageligvis måtte skyldes arbejdsgangen med brug af chlorerede opløsningsmidler. Da der havde været skiftende ejere af produktionen og skiftende aktiviteter siden 1959, anmodende regionen Rødovre Kommune om at meddele påbud efter jordforureningslovens § 40 om forureningsundersøgelser. Kommunen meddelte herefter i december 2017 påbud til V efter jordforureningslovens § 40 om undersøgelse af forureningen under den vestlige bygning på ejendommen. Påbuddet blev påklaget af V, der bl.a. anførte, at undersøgelsespåbuddet var uhjemlet, da det var overvejende sandsynligt, at forureningen eller den væsentligste del heraf var sket før 1992, og der som følge heraf ikke kunne meddeles oprensningspåbud efter jordforureningslovens § 41 eller miljøbeskyttelseslovens § 69, og at et oprensningspåbud under alle omstændigheder ville være udelukket som følge af udløbet af den 20-årige forældelsesfrist efter Danske Lov 5-14-4. Miljø- og Fødevareklagenævnet lagde til grund, at forureningen med overvejende sandsynlighed var sket løbende som et udslag af V’s driftsaktiviteter i den vestlige bygning, og at forureningen med overvejende sandsynlighed var sket eller fortsat efter den 1. januar 1992, da der var anvendt chlorerede opløsningsmidler i den vestlige bygning indtil 1996, hvor trianlægget blev fjernet. Da forureningen ikke var endeligt afgrænset, fandt nævnet, at det ikke ville være uproportionalt at påbyde V yderligere undersøgelser, men da trianlægget blev fjernet i 1996, måtte forureningen eller den væsentligste del heraf være sket inden den 1. januar 2001, hvorfor det på forhånd kunne udelukkes, at der senere ville kunne meddeles et oprensningspåbud efter jordforureningslovens § 41. Nævnet fandt imidlertid, ”at det ikke på det foreliggende grundlag kan udelukkes, at den af Rødovre Kommune påbudte afgrænsende forureningsundersøgelse vil kunne tilvejebringe dokumentation for, at forureningen skyldes klagers ansvarspådragende, herunder uforsvarlige, adfærd”, og at der på dette grundlag vil kunne meddeles påbud om oprensning af forureningen efter miljøbeskyttelseslovens § 69, jf. § 19. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at kommunen ved tilsyn på virksomheden ikke havde konstateret ulovlige forhold. Nævnet afviste, at de almindelige forældelsesregler fandt anvendelse i relation til tilsynsmyndighedernes adgang til at meddele påbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69, da der ikke var tale om en fordring i forældelsesreglernes forstand. Det forhold, at oprensningspåbuddet forudsatte et erstatningsretligt ansvarsgrundlag, ændrede ikke herpå, idet nævnet henviste til, at tilsynsmyndighedens ”krav” på lovliggørelse ikke hvilede på et erstatningsretligt, men derimod et offentligretligt grundlag. Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede herefter påbuddet.
Kommentar: Med afgørelsen forudsætter Miljø- og Fødevareklagenævnet i overensstemmelse med fast praksis, at der ikke kan meddeles påbud om forureningsundersøgelser, medmindre dette sker med henblik på at påbudsadressaten efterfølgende kan pålægges at fjerne forureningen, jf. ligeledes MRF 2021.129 Mfk. Nævnet lægger endvidere til grund, at et påbud om oprydning efter jordforureningslovens § 41 må anses for udelukket. Men herefter forudsætter nævnet, at der i jordforureningslovens § 40 er hjemmel til at påbyde en virksomhed at iværksætte undersøgelser, der godtgør, at virksomheden ved uforsvarlig adfærd har forvoldt en ulovlig forurening på en måde, så virksomheden kan meddeles et lovliggørelsespåbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69, stk. 1 nr. 2, om genopretning af tilstanden. Uanset denne sammenstilling mellem lovliggørelsespåbud efter miljøbeskyttelsesloven og undersøgelsespåbud efter jordforureningsloven ses i flere tidligere klagenævnsafgørelser, må hertil principielt anføres, at jordforureningslovens § 40 omhandler undersøgelser om årsagen til en forurening, men ikke om årsagen er sket på en måde, der er ansvarspådragende. Og da en overtrædelse af miljøbeskyttelseslovens § 19 udgør et strafbart forhold, vil det tillige være i modstrid med selvinkrimineringsforbuddet i tvangsindgrebslovens § 10 at pålægge virksomheden en sådan forpligtelse til at inkriminere sig selv. Så hvis formålet med undersøgelsespåbuddet er, at virksomheden skal skaffe dokumentation for, at virksomheden har handlet uforsvarlig, er dette ikke blot uden hjemmel i jordforureningslovens § 40, men også i modstrid med grundlæggende retsprincipper.
I den konkrete sag er det i øvrigt ikke helt klart efter afgørelsen, om det er samme driftsherre (eventuel en juridisk person), der har drevet virksomheden på den vestlige del af ejendommen, og oplysningerne om den anden driftsherre på den østlige del af virksomheden tyder i alle tilfælde på, at den konstaterede forurening skyldes flere forskellige driftsherre. Den omstændighed, at der ikke kan meddeles påbud om undersøgelse vedrørende virksomheden på den østlige del af ejendommen, fordi den pågældende driftsherre ikke havde ejendommen efter februar 1999, betyder ikke, at der kan ses bort fra denne del af forureningen. Hvis § 40 således overhovedet kan anvendes over for V, vil det kræve, at § 43 tillige anvendes, idet det så er regionen, der i givet fald må dække udgiften til denne virksomheds forholdsmæssige andel af undersøgelsesudgifterne, jf. MAD 2013.1982 Nmk.
Klagenævnets afvisning af forældelsesindsigelsen må tiltrædes, men kun hvis forholdet alene anskues i forhold til miljøbeskyttelseslovens § 69. Så enkelt er problemet ikke. Bestemmelsen i jordforureningslovens § 41, stk. 3, nr. 2, om uagtsomt forvoldt forurening refererer således til culpaansvaret, og det er her nærliggende at sammenligne med U 2001.1709 H, hvor Herlev Kommune havde meddelt påbud efter miljøbeskyttelseslovens § 72 om undersøgelse af TCE-forurening fra en galvaniseringsvirksomhed. Højesteret afviste, at påbuddet var gyldigt, da det vedrørte en forurening, før miljøbeskyttelseslovens § 72 trådte i kraft, men et flertal i Højesteret fandt, at virksomheden var erstatningsansvarlig for kommunens udgifter til undersøgelser og oprydning. Anvendes dommens præmisser på den foreliggende sag fra Rødovre, er det således nærliggende at anse påbudsadgangen efter jordforureningslovens § 41, stk. 3, nr. 2, for at være omfattet af de almindelige forældelsesregler, da grundlaget for påbuddet er det civilretlige ansvarsgrundlag og ikke miljøbeskyttelseslovens § 69 som offentligretlig norm.