MRF 2023.203
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 3. juli 2023, j.nr. 21/06791
Ophævet og hjemvist screeningafgørelse om ikke-VVM-pligt ved afgravning af fygningssand og etablering af parkeringslommer, da afgørelsen indeholdt vilkår om afværgeforanstaltninger af hensyn til bilag IV-arten markfirben. Kommunen var som ansøger og afgørelsesmyndighed myndighedsinhabil, men havde sikret en passende adskillelse af uforenelige funktioner i overensstemmelse med miljøvurderingslovens § 40.
Thisted Kommune traf i april 2021 screeningafgørelse efter miljøvurderingslovens § 21 om, at etablering af parkeringslommer samt uddybning af to parkeringslommer og afgravning af fygesand ved en ejendom i Thisted ikke krævede miljøvurdering og VVM-tilladelse efter miljøvurderingslovens § 25. Ansøgningen var indgivet af Thisted Kommune, Drift og Anlæg, og afgørelsen blev truffet Thisted Kommune, Plan, Miljø og Industri. Afgørelsen indeholdt en foreløbig vurdering af projektets påvirkning på Natura 2000-område nr. 25, Vangså Hede, beliggende 280 m fra projektområdet, hvoraf fremgik, at projektet hverken i sig selv eller i sammenhæng med andre planer og projekter ville påvirke arter eller naturtyper på områdets udpegningsgrundlag. Hvad angik bilag IV-arter fremgik det, at området var potentielt levested for markfirben, hvor der var fundet tre firben, og en lille del af projektområdet var vurderet til at udgøre yngle- og rasteområde for arten. Den resterende del af området var vurderet at udgøre fødesøgningssted og sporadisk opholdssted. Af screeningsafgørelsen fremgik, at projektet var tilpasset således, at dette ikke ville påvirke artens formodede yngle- og rasteområderne. Afgørelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforenings lokalafdeling, der navnlig anførte, at det ansøgte projekt var VVM-pligtigt, at der skulle have været gennemført en vurdering af forekomsten af bilag IV-arten markfirben i området, og at der var sammenfald mellem ansøger og myndighed. I forbindelse med klagesagen indsendte kommunen, på forespørgsel fra Miljø- og Fødevareklagenævnet, kopier af mails udvekslet mellem de afdelinger i kommunen, der havde været involveret i sagen som ansøger henholdsvis afgørelsesmyndighed. Af oplysningerne fremgik, at der ikke var sammenfald mellem det personale, der havde udformet ansøgningen, og det personale, der traf afgørelse i sagen. I forhold til indsigelsen om myndighedsinhabilitet lagde Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) til grund, at efter miljøvurderingslovens § 40, stk. 1 og 3, må en myndighed, der er bygherre, ikke behandle ansøgning eller træffe afgørelse i sagen, medmindre der inden for myndigheden er sikret passende adskillelse mellem uforenelige funktioner i forbindelse med varetagelsen af opgaver og beføjelser. Ifølge bestemmelsens forarbejder suppleres den af dansk rets almindelige regler om håndtering af myndighedsinhabilitet. Nævnet konstaterede, at da kommunen i sagen havde truffet afgørelse vedrørende et projekt, hvor kommunen selv var bygherre, forelå der som udgangspunkt myndighedsinhabilitet. Nævnet fandt dog, at der var sikret en passende adskillelse mellem uforenelige funktioner i kommunen, og henviste til, at den originære kompetence lå hos kommunen og som udgangspunkt ikke kunne overdrages til en anden myndighed uden udtrykkelig lovhjemmel, samt at hensynet til at sikre fornøden sagkundskab bedst sikres ved sagens behandling i kommunen. Hertil kom, at miljøvurderingsloven forudsætter, at myndigheder kan blive inhabilitetsramte, og at det var to forskellige afdelinger i Thisted Kommune, der udgjorde ansøger hhv. godkendelsesmyndighed, samt at der ikke i øvrigt havde været personalesammenfald. Nævnet bemærkede dernæst, at det fremgik af screeningsafgørelsen, at en mindre del af udvidelsen af parkeringspladsen skulle foregå inden for et område, som kommunen vurderede udgjorde et yngle- og rasteområde for markfirben, men at kommunen samtidig havde vurderet, at områdets økologiske funktionalitet kunne opretholdes, bl.a. fordi området nordfor gradvist ville blive udvidet i forbindelse med flytning af sand fra et havbad. Nævnet fandt med henvisning til EU-Kommissionens vejledning om beskyttelse af bilag IV-arter, at det ved vurdering af projektets betydning for yngle- og rasteområder er afgørende, om den økologiske funktionalitet kan opretholdes på mindst samme niveau som hidtil, og at der kan fastsættes afværgeforanstaltninger for at sikre dette. Nævnet fandt, at det konkrete projekt forudsatte fastsættelse af afværgeforanstaltninger, og at projektet derfor var miljøvurderingspligtigt. Nævnet henviste bl.a. til, at screeningsafgørelsen ikke er en tilladelse, og at den derfor ikke kan indeholde vilkår for projektet. Hvis der viser sig et behov for at stille vilkår i screeningsafgørelsen med henblik på at holde det konkrete projekt under grænsen for væsentlig indvirkning på miljøet, vil der i stedet skulle træffes afgørelse om miljøvurderingspligt. På den baggrund ophævede nævnet kommunens screeningsafgørelse og hjemviste sagen til fornyet behandling med bemærkning om, at der skal være en høj grad af sikkerhed for, at afværgeforanstaltningerne er tilstrækkelige til at undgå enhver beskadigelse eller ødelæggelse af yngle- og rasteområder for markfirben, og at vilkårene skal have en sådan endelighed og entydighed, at det umiddelbart er muligt at håndhæve dem.
Kommentar: Afgørelsen understreger, at screeningsafgørelser efter miljøvurderingslovens § 21 ikke kan indeholde vilkår, og at det derfor ikke er muligt at afvise miljøvurdering af et projekt med henvisning til, at væsentlige påvirkninger af miljøet vil blive imødegået med vilkår i en kommende tilladelse, jf. herom Haugsted, Er projekttilpasninger og vilkårsfastsættelse en mulighed under VVM-screeningen?, TfM 2018, s. 3 og Pagh og Haugsted, Fast ejendom – regulering og køb, 4. udg., 2022, s. 435 f. Dette er overordnet begrundet med, at screeningen er en foreløbig afgørelse, der skal træffes på grundlag af bygherrens ansøgning, og hvis det er nødvendigt med afværgeforanstaltninger for at undgå væsentlige miljøvirkninger, er der behov for en nærmere vurdering af miljøpåvirkningerne, som det f.eks. fremgår af MRF 2022.287 Mfk, hvor nævnet ophævede en screeningsafgørelse efter miljøvurderingslovens § 21 vedr. råstoftilladelse, fordi en screeningsafgørelse ikke kan indeholde vilkår. Med samme begrundelse ophævede nævnet i MRF 2022.309 Mfk en screeningsafgørelse vedr. en vindmøllepark. Se også MRF 2021.237 Mfk. Praksis er dog ikke helt konsekvent, som det fremgår af MRF 2022.77 Mfk, hvor det blev afvist, at råstoftilladelse krævede miljøvurdering, da den efterfølgende råstoftilladelse ville indeholde vilkår om støj og støv. Se også MRF 2021.218 Mfk med kommentar. I forhold til miljøgodkendelser, der er omfattet af krav om screening efter miljøvurderingslovens § 21, gælder det samme. Det betyder ikke, at miljøgodkendelser ikke kan indeholde vilkår om forureningsbegrænsning uden en forudgående miljøkonsekvensrapport og tilladelse efter miljøvurderingslovens § 25. Betingelsen er dog i så fald, at disse vilkår ikke skal være nødvendige for at undgå væsentlig påvirkning af miljøet, da der i så fald er krav om miljøvurdering, idet det i modsat fald er nødvendigt med en ny screeningsafgørelse, jf. kommentaren til MRF 2023.234 Mfk. Med hensyn til spørgsmålet om myndighedsinhabilitet og den særlige regel om interessekonflikter i miljøvurderingslovens § 40 er afgørelsen på linje med MRF 2023.78 Mfk. Se også FOB 2023-31.