MRF 2022.212
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 18. august 2022, j.nr. 18/05542
Hjemvist Kalundborg Kommunes miljøgodkendelse af eksisterende havbrug på uændrede vilkår, da forsat drift udgør et projekt som defineret i habitatdirektivet. Habitatkonsekvensvurdering efterfølgende fremsendt af havbruget til Miljø- og Fødevareklagenævnet under klagesagen kunne ikke inddrages, da vurderingen i første række skulle indgå for vurderingen hos førsteinstansen, der ved afgørelse om hjemvisning vedrørende intensivt fiskeopdræt overgår til Miljøstyrelsen.
Sagen omhandlede virksomhed med fiskeopdræt fordelt på to havbrug placeret i Storebælt 1,5 km vest for øen Musholm henholdsvis 2,5 km øst for Musholm. Havbruget vest for Musholm blev etableret i henhold til en afgørelse meddelt af Vestsjællands Amt efter bekendtgørelse om saltvandsbaseret fiskeopdræt for i første række en midlertidig periode for produktionssæsonen 2001. I 2001 blev der udarbejdet en VVM-redegørelse baseret på et scenarium svarende til en kvælstofudledning på 200 tons fra havbruget vest for Musholm henholdsvis 25 tons for udledning fra havbruget mod øst samt for to alternativer med udledning 100 og 300 tons kvælstof. Modelberegningen for et scenarium med udledning af 100 tons kvælstof udviste i redegørelsen en forøget koncentration på 20-30 % i en afstand på 2,5 km syd for havbruget og 1,5 km mod nord. Endvidere udviste beregningen en forøgelse af biomasse for bundvegetation med 1-2 % i en zone på 800 m mod nord for havbruget og 200 m syd herfor. På baggrund af den kraftige vandgennemstrømning i Storebælt blev det dog vurderet, at der ikke ville forekomme forøget algevækst, og at gennemsigtigheden i vandsøjlen dermed ikke ville blive formindsket. Redegørelsen dannede grundlag for, at Vestsjællands Amt i februar 2002 vedtog tillæg 1 til Regionplan 2001-2012 vedrørende etablering af nyt havbrug vest for Musholm med retningslinje om, at der i perioden 2002-2003 maksimalt måtte udledes 25 tons kvælstof og 3 tons fosfor samt i perioden 2004-2005 henholdsvis 50 og 5,5 tons. Vestsjællands Amt meddelte den 27. februar 2002 tilladelse efter bekendtgørelse om saltvandsbaseret fiskeopdræt til i perioden 2002-2003 at anvende 700 tons foder med udledning af 25 tons kvælstof og 3 tons fosfor og i perioden herefter at udlede 50 tons kvælstof og 5,5 tons fosfor. Efter klage stadfæstede Miljøstyrelsen den 23. juni 2003 afgørelsen. Efterfølgende meddelte Vestsjællands Amt i 2005 tilladelse om udledning af kvælstof forøget til 100 tons samt 11 tons fosfor med samtidig screeningsafgørelse om, at tilladelsen kunne meddeles uden udarbejdelse af ny VVM-redegørelse, da miljøpåvirkningen var oplyst i VVM-redegørelsen udarbejdet som grundlag for vedtagelse af tillægget til Regionsplan 2001-2012. Afgørelsen blev påklaget, hvor Miljøstyrelsen foretog ændring, således vilkårene blev nedsat til 90 tons kvælstof henholdsvis 10 tons fosfor, og hvor Miljøstyrelsen vedrørende havbrugets påvirkning af internationale naturbeskyttelsesområder henviste til en udtalelse fra Skov- og Naturstyrelsen, der fandt det sandsynliggjort, at udledningerne ikke i sig selv ville give anledning til forringelse af beskyttede naturtyper eller levesteder for arter. Havbruget er beliggende i nærhed af habitatområde H100 med udpegningsgrundlag for arten marsvin og naturtypen rev. Området er omfattet af Natura 2000-plan for område 116, Storebælt og Vresen, hvor udpegningsgrundlaget i 2018 blev udvidet til også at omfatte naturtypen sandbanke. Efter den overordnede målsætning i Natura 2000-planen sikres området økologiske integritet ved blandt andet ringe tilførsel af næringsstoffer og en lav næringsstofbelastning. I 2006 blev bekendtgørelse om saltvandsbaseret fiskeopdræt ophævet, hvorefter havbrug i stedet blev omfattet af bekendtgørelse om godkendelse af listevirksomhed med en forpligtelse om senest den 15. marts 2014 at indsende ansøgning om miljøgodkendelse. Virksomheden for havbruget fremsendte i 2014 ansøgning om miljøgodkendelse med oplysning om, at der ikke var foretaget ændringer eller udvidelse af virksomheden, og der blev ansøgt om uændret udledning af kvælstof med et omfang på 90 tons og 10 tons fosfor. Vedrørende miljøpåvirkning ved udledning af næringsstoffer skete ansøgningen med henvisning til den modelberegning, der var anvendt for VVM-redegørelsen udarbejdet i 2001, samt undersøgelser foretaget af DHI i perioden 2001-2007 med søsalat som kontrolorganisme udsat på 10 stationer omkring Musholm. Med afgørelse af 20. marts 2017 meddelte Kalundborg Kommune afgørelse om miljøgodkendelse af havbruget, herunder med en vurdering af, at påvirkningen af de nærliggende Natura 2000-områder på baggrund af oplysningerne i ansøgningen ikke ville forhindre gunstig bevaringsstatus. Afgørelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforening og Danmarks Sportsfiskerforbund, der gjorde gældende, at det ansøgte havbrug i kumulation med havbruget øst for Musholm kunne påvirke Natura 2000-området for Storebælt væsentligt, og at miljøgodkendelsen krævede VVM-screening. Virksomheden gjorde heroverfor gældende, at der for afgørelsen om miljøgodkendelse af uændret drift ikke stilles krav om VVM-screening eller fornyet habitatvurdering, da de faktiske forhold var uændret i forhold tidspunkt for Skov- og Naturstyrelsens vurdering, som blev lagt til grund af Miljøstyrelsen for afgørelsen i 2006. Under klagesagsbehandlingen blev der af virksomheden fremsendt en habitatkonsekvensvurdering udarbejdet i 2020 med oplysning om, at vurderingen var gennemført af forretningsmæssige grunde som følge af et generelt fokus på forvaltning af habitatreglerne for eksisterende havbrug. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) udtalte, at den fortsatte drift af havbruget vest for Musholm efter nævnets vurdering udgjorde et projekt som defineret i habitatdirektivet. Nævnet lagde vægt på, at udledningen af kvælstof og fosfor var egnet til at påvirke de naturtyper, der udgjorde udpegningsgrundlaget for Natura 2000-området nr. 116, samt at området efterfølgende er udvidet med yderligere naturtyper, der er følsomme over for udledning af næringsstoffer. Miljø- og Fødevareklagenævnet bemærkede, at eksisterende havbrug, der ansøger om miljøgodkendelse, hverken efter miljøbeskyttelsesloven eller tidligere meddelte tilladelser efter bekendtgørelse om saltvandsbaseret fiskeopdræt har retskrav på miljøgodkendelse. For vurdering efter habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, henviste nævnet til præmis 113 i EU-Domstolens dom i sag C-43/10, hvoraf fremgår: ”For så vidt angår de dele, for hvilke de kompetente myndigheder kan opnå den nødvendige vished, har Domstolen præciseret, at det bør udelukkes, at der ud fra et videnskabeligt synspunkt er rimelig tvivl, idet nævnte myndigheder bør støtte sig til den bedste videnskabelige viden på området”. Nævnet konstaterede, at der siden den modelberegning, som blev anvendt for VVM-redegørelsen udarbejdet i 2001, var blevet udviklet et nyt modelkompleks til brug for nye simuleringsmodeller anvendt i forbindelse med anden og tredje generation af vandplaner. Endvidere konstaterede nævnet, at VVM-redegørelsen fra 2001 ikke anførte statistiske usikkerheder for den anvendte modelberegning. Herudover fandt nævnet, at undersøgelserne med stationer for søsalat som kontrolorganisme ikke var selvstændigt egnet til at beskrive havbrugets påvirkning, da undersøgelsen var foretaget overfladenært, mens nedbrydning af sedimenteret organisk materiale i stille vejr og med høj temperatur i Natura 2000-området ville forekomme i dybere dele af Storebælt. Endelig lagde nævnet til grund, at vurderingen af den fremsendte habitatkonsekvensvurdering i første omgang burde ligge hos førsteinstansen. Da habitatvurderingen således ikke var baseret på opdaterede data, hjemviste Miljø- og Fødevareklagenævnet sagen til fornyet behandling. For den fornyede behandling bemærkede nævnet, at ved hjemvisning af godkendelse af intensivt fiskeopdræt nærmere end 1 sømil fra kysten overgår kompetencen efter § 73, stk. 6, i bekendtgørelse om listevirksomhed til Miljøstyrelsen.
Kommentar: Afgørelsen giver anledning til to principielle bemærkninger, der angår konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6 henholdsvis VVM-screening af miljøgodkendelse af bestående havbrug og andre virksomheder efter miljøvurderingslovens § 21. I forhold til konsekvensvurdering ved fornyet godkendelse af bestående havbrug verserer der en retssag ved Østre Landsret, som i 2021 har rejst præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen (MRF 2021.98 Ø). Den præjudicielle sag C-278/21 blev afgjort i november 2022 af EU-Domstolen (MRF 2022.193), hvor det blev fastslået, at miljøgodkendelse til fortsat drift af havbrug på uændrede vilkår kun er omfattet af habitatdirektivets art. 6(3), når den oprindelige godkendelse af havbruget blev meddelt i strid med kravene i art. 6(3), medmindre der ved den mellemliggende konsekvensvurdering af vanddistriktsplanen er sket en dækkende vurdering af fortsat udledning fra havbruget. Det er i givet fald myndigheden, der skal udarbejde en sådan ny konsekvensvurdering, jf. ligeledes sag C-461/17. Hvilke konsekvenser Østre Landsret drager af dommen i C-278/21 vides ikke, men udfaldet vil formentlig også have betydning for denne sag om havbrug ved Musholm i relation til habitatvurderingen. I relation til VVM-screeningen forholder klagenævnet sig ikke til de juridiske aspekter af klagernes indsigelse om, at placering af dette havbrug ved Musholm var et projekt og derfor omfattet af kravet om VVM-screening, henholdsvis Kalundborg Kommunes bemærkning om, at havbrugets udledning var dækket af det daværende amts miljøvurdering af regionplan, idet nævnet nøjes med at forholde sig til validiteten af de daværende modelberegninger i forhold til Natura 2000-områderne. Problemet er imidlertid dybere og vedrører den tidligere misforståede danske implementering af VVM-direktivet i planlovens regionplantillæg. Mere præcist var problemet, at et regionplantillæg netop ikke var en konkret VVM-tilladelse, der gav bygherren et retskrav på at gennemføre projektet, som det nu fremgår af miljøvurderingslovens § 5, stk. 8. Hvis det således lægges til grund, at et regionplantillæg var en gyldig implementering af en VVM-tilladelse, må der gives kommunen medhold i, at der ikke nødvendigvis kræves en VVM-screening for hvert enkelt havbrug. Dette var imidlertid næppe en korrekt implementering af VVM-direktivet, hvilket kan føre til, at der skal ske VVM-screening forud for ny godkendelse af samme projekt, uanset om de gamle modelberegninger var korrekte. Omvendt kan anføres, at det vil have uoverskuelige konsekvenser i dag, hvis der skal rettes op på Miljøministeriets omfattende misforståelser af VVM-direktivet. Driftsherren af en bestående virksomhed vil således ikke kunne bebrejdes, at den tidligere VVM-procedure var mangelfuld, hvis der skal søges om tilladelse til at fortsætte en virksomhed på uændrede vilkår, hvorfor det i disse tilfælde er VVM-myndigheden, der har ansvaret for den anmeldelse, som ellers kræves af bygherren efter miljøvurderingslovens § 19, hvilket klagenævnet nok burde have forholdt sig til i afgørelsen. Se om disse problemstillinger også Pagh og Haugsted: Fast ejendom – regulering og køb, 4. udg., 2022, s. 442 ff.
I relation til inddragelse af den af havbruget udarbejdede habitatvurdering under klagesagen afviger afgørelsen fra flere tidligere sager, hvor der under klagesagens behandling er fremlagt nye vurderinger af en tilladelses påvirkning af bilag IV-arter henholdsvis påvirkning af Natura 2000-områder. I alle de tidligere afgørelser har klagenævnet med henvisning til forvaltningsretlige principper om nova fundet, at disse vurderinger kan indgå i nævnets behandling, jf. f.eks. MRF 2021.339/2 Mfk, MRF 2021.342 Mfk og MRF 2022.100 Mfk. Hvis dette er korrekt, må det samme gælde i denne sag, uanset at førsteinstansen er skiftet til Miljøstyrelsen, da dette forhold er uden betydning for, hvilke oplysninger klagenævnet kan inddrage i afgørelsen. Det kan på baggrund af ovenstående principielle spørgsmål undre, at sagen blev afgjort som formandsafgørelse.