MRF 2021.98
Østre Landsrets kendelse af 8. februar 2021, sag BS-4438/2019-OLR (14. afd.)
(Kaspar Linkis, Peter Thønnings og Ane Røddik Christensen)
Dansk Akvakultur som mandatar for AquaPri A/S (adv. Kim Trenskow) mod
Miljø- og Fødevareklagenævnet (adv. Eva Daniella Gabris), biintervenient til støtte for AquaPri A/S: Landbrug & Fødevarer (adv. Håkun Djurhuus)
Præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen, om habitatdirektivets art. 6, stk. 3, finder anvendelse ved miljøgodkendelse af fortsættelse af eksisterende havbrug, der blev etableret på grundlag af tilladelse efter fiskeriloven efter en forudgående VVM-screening og habitatscreening på grundlag af de frem til 2007 gældende danske regler.
Baggrunden for retssagen er, at Miljø- og Fødevareklagenævnet i marts 2018 ophævede miljøgodkendelsen til Onsevig Havbrug med den begrundelse, at der ikke var gennemført en habitatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Onsevig Havbrug har siden 1999 været beliggende i Smålandsfarvandet. Afstanden til de tre nærmeste marine Natura 2000-områder er 1,7 km, 10,5 km og 12,4 km. I 2006 meddelte det daværende Storstrøms Amt en revideret tilladelse på nærmere vilkår til havbrugets drift i henhold til fiskerilovens regler med vilkår om, at der senest i marts 2014 skulle søges om miljøgodkendelse efter miljøbeskyttelsesloven. Efter klage fra Danmarks Naturfredningsforening (DN) stadfæstede Naturklagenævnet i maj 2007 amtets tilladelse, idet nævnet afviste, at tilladelsen var i modstrid med habitatdirektivets art. 6, stk. 3, og VVM-direktivet (NKN-33-00919). Efter ansøgning om miljøgodkendelse på uændrede vilkår meddelte Miljøstyrelsen i december 2014 miljøgodkendelse på uændrede vilkår, hvor det i væsentlighedsvurderingen efter habitatbekendtgørelsens § 7, stk. 1, (nu § 6, stk. 1) blev konkluderet, at der forelå fornøden sikkerhed for, at godkendelsen ikke ville medføre en væsentlig påvirkning af de nærliggende Natura 2000-områder. Miljøstyrelsen henviste bl.a. til, at det i den seneste Natura 2000-basisanalyse for Smålandsfarvandet var konkluderet, at ingen af de skadelige påvirkninger kunne kobles til havbrug. Efter klage fra DN, ophævede Miljø- og Fødevareklagenævnet i marts 2018 miljøgodkendelsen med den begrundelse, at Miljøstyrelsens væsentlighedsvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, var mangelfuld, og at tilladelsen krævede habitatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Nævnet henviste bl.a. til, at habitatdirektivets art. 6, stk. 3, også gælder for miljøgodkendelse af bestående virksomheder, og ”at den belastning med næringsstoffer, som udgår fra Onsevig Havbrug, i kumulation med udledningerne fra øvrige havbrug og andre punktkilder kan påvirke Natura 2000-områderne væsentligt, og at risiko for skade på områdernes udpegningsgrundlag derfor ikke på forhånd kan udelukkes”. I den forbindelse afviste Miljø- og Fødevareklagenævnet, at klagenævnet havde mulighed for at rejse præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen, da nævnet ikke fandt, at klagenævnet opfylder de krav, som EU-Domstolen stiller til uafhængighed. AquaPri A/S, som ejer Onsevig Havbrug, anlagde herefter retssag mod klagenævnet med påstand om, at afgørelsen var ugyldig, idet AquaPri med støtte fra Landbrug og Fødevarer gjorde gældende, at habitatdirektivets art. 6, stk. 3, ikke finder anvendelse på miljøgodkendelse af en bestående virksomhed, der var godkendt på grundlag af den dagældende gennemførelse af habitatdirektivets art. 6, stk. 3. Østre Landsret fandt det uklart, om habitatdirektivets art. 6, stk. 3, finder anvendelse i en situation, hvor havbrugets virksomhed er uændret i forhold til den tidligere godkendelse, men hvor der ikke tidligere er sket en vurdering af den kumulerede virkning, og hvor vandområdeplanen har taget højde for udledning fra de eksisterende havbrug, hvilket var lagt til grund i Natura 2000-planen. Landsretten stillede på denne baggrund tre præjudicielle til EU-Domstolen og udsatte sagen på besvarelsen af disse tre spørgsmål.
Kommentar: Det første spørgsmål i Østre Landsrets forelæggelseskendelse om fortolkning af habitatdirektivets art. 6, stk. 3, har betydning, når bestående virksomheder skal have fornyet tilladelser, der er meddelt på grundlag af tidligere regler. Problemet er grundlæggende, at de ældre regler ikke tog højde for EU-Domstolens fortolkning af habitatdirektivets art. 6, stk. 3. Dette betød bl.a., at screening af Natura 2000-påvirkning blev anset for en del af VVM-screeningen, hvilket ikke tog højde for, at Natura 2000-screeningen sker med et andet formål og efter en slags omvendt bevisbyrde, så der skal gennemføres habitatvurdering, medmindre skadelig påvirkning af Natura 2000-områders udpegningsgrundlag kan udelukkes. Hertil kom, at den kumulerede påvirkning af projektet sammen med andre projekter ofte ikke indgik i VVM-screeningen af projekter. Dette illustreres af UfR 2012.3527 H, hvor Højesteret ikke fandt grund til at underkende Naturklagenævnets skønsmæssige vurdering af, at en VVM-screening var tilstrækkelig før tilladelse til to kæmpevindmøller på Tåsinge nær et fuglebeskyttelsesområde og dermed accepterede, at der ikke var sket habitatvurdering forud for tilladelsen. For kritik af dommen se Pagh: TfM 2012.165. Det har derfor interesse for en større kreds, hvordan EU-Domstolen i svaret til Østre Landsret vil vurdere rækkevidden af de tidligere tilladelser, der er meddelt på grundlag af de lidt ældre danske regler. De to andre spørgsmål fra Østre Landsret vedrører betydningen af vanddistriktsplanerne og disse planers delvise integrering af Natura 2000-planerne. Disse spørgsmål har ikke tidligere været belyst mere indgående i hverken dansk teori eller praksis, men svaret er i høj grad relevant i havbrugssagen, hvor havbrugets udledning af næringsstoffer er indirekte forudsat i vanddistriktsplanen og dermed Natura 2000-planen. Med svaret på de præjudicielle spørgsmål vil EU-Domstolen således kunne bidrage til en afklaring af vanddistriktsplanen og Natura 2000-planens retsvirkninger for bestående virksomheder, når de tidligere tilladelser til disse virksomheder udløber og skal fornys. Endelig må anføres, at det i sig selv er bemærkelsesværdigt, at der fra en dansk domstol stilles spørgsmål til EU-Domstolen om fortolkning af habitatdirektivets art. 6, stk. 3, da sådanne spørgsmål i alle tidligere sager er blevet afvist i tillid til de danske myndigheders forståelse af habitatdirektivets art. 6, stk. 3, uanset denne forståelse i mange tilfælde efterfølgende er blevet underkendt. Som eksempler kan – ud over den ovennævnte dom i UfR 2012.3527 H om vindmøller på Tåsinge – nævnes Højesterets kendelse i UfR 2012.2572 H om testcenter ved Østerild og den efterfølgende dom fra landsretten i samme sag (MAD 2013.816 V), hvor Højesteret og landsretten anlagde en fortolkning af habitatdirektivets art. 6, stk. 3, som siden er underkendt af EU-Domstolen. Se uddybende Pagh: TfM 2017, s. 295, Pagh: UfR 2019B.139 samt Pagh: EU-retten i Danmark (red. Egelund Olsen og Engsig Sørensen) 2019, s. 519, hvori tillige belyses, hvordan denne praksis har været understøttet af Juridisk Specialudvalg under Justitsministeriet.