MRF 2024.51
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 23. februar 2024, j.nr. 21/11038, 21/11039, 21/11040, 22/00058 og 22/00269
Stadfæstet afgørelse efter vandløbslovens § 27, jf. §§ 31 og 62, om ikke at fjerne bæverdæmning, der hindrede regulativfastsat vandføringsevne af Ramløse Å, da opfyldelse af regulativet ville beskadige yngle- og rasteområde for bilag IV-arten bæver i strid med naturbeskyttelseslovens § 29 a, stk. 2, uanset at bæver ikke er anført i bilag 3 til naturbeskyttelsesloven, da dette måtte bero på en fejl. Manglende partshøring af lodsejere var ikke konkret væsentlig.
Sagen angik en bæverdæmning i Ramløse Å, der er et 3.370 m langt offentligt vandløb omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3 med udløb til Arresø, der er udlagt som Natura 2000-område. Vandløbet var omfattet af et vandløbsregulativ fra august 2017, der bl.a. fastsatte krav til vandløbets vandføringsevne. Bæverdæmningen i vandløbet var til hinder for, at den regulativmæssige vandføringsevne kunne sikres, men Gribskov Kommune traf den 13. august 2021 afgørelse om ikke at fjerne bæverdæmningen med henvisning til vandløbslovens § 27, jf. §§ 31 og 62. Kommunen begrundede afgørelsen med, at det var Naturstyrelsens vurdering, at der var tale om en primær dæmning, der sikrede den økologiske funktionalitet for bæveren i Ellemosen, hvorfor fjernelsen af dæmningen ville være i strid med habitatdirektivets forbud mod beskadigelse eller ødelæggelse af yngle- og rasteområder for bilag IV-arter. Af et notat i sagen fremgik, at kommunen havde vurderet dæmningens påvirkning af markfirben, spidssnudet frø, stor vandsalamander, stor kærguldsmed og bæver og endvidere havde konkluderet, at de oversvømmelser, der kunne ske i/nær nogle af de udpegede naturtyper i Natura 2000-området som følge af bæverdæmningen, ikke vil påvirke naturtyperne væsentligt. Afgørelsen om ikke at fjerne bæverdæmningen blev påklaget af lodsejere og to pumpelag, der bl.a. anførte, at bæverdæmningen medførte oversvømmelser på de omboendes ejendomme, og at dæmningen skulle fjernes, så den regulativfastsatte vandføringsevne kunne sikres. Videre anførte klagerne, at bæverdæmningen beskadigede andre registrerede bilag IV-arter i området samt udpegningsgrundlaget af Natura 2000-området Arresø. Klagerne anførte videre, at kommunen havde tilsidesat pligten til at foretage partshøring og underretning om afgørelsen. Endelig anmodede klager om opsættende virkning af klagen, hvilket Miljø- og Fødevareklagenævnet afslog i MRF 2021.343 Mfk med henvisning til, at den regulativfastsatte vedligeholdelse ville medføre en overtrædelse af EU-retlige forpligtelser (en anmodning om genoptagelse af denne delafgørelse blev afslået af klagenævnet ved afgørelse af 20. maj 2022). I hovedsagen fandt Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) anledning til at tage stilling til (1) vedligeholdelse af vandløbet og forholdet til bilag IV-arten bæver, (2) underretning af bredejerne, og (3) om kommunen burde have foretaget partshøring forud for afgørelsen. Nævnet lagde til grund, at dæmningen er yngle- og rasteområde for bæver, navnlig henset til bæverens gentagne retablering af dæmningen, og det forhold, at kommunen havde underbygget dets afgørelse med flere besigtigelser samt Naturstyrelsens faglige vurdering af dæmningens væsentlige bidrag til bæverens yngle-/rastefunktion, uanset at der ikke konkret var konstateret bæverbo i dæmningen. Herefter lagde nævnet til grund, at bæver er omfattet af beskyttelsen i naturbeskyttelseslovens § 29 a, stk. 2, uanset at bæver ikke er anført i lovens bilag 3, da dette måtte bero på en fejl/forglemmelse, da § 29 a efter forarbejderne havde til formål at beskytte alle arter optaget på habitatdirektivets bilag IV. Herefter fandt nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering. Bæverens påvirkning på andre beskyttede vilde dyr og planter eller fortidsminder ændrede ikke herved. Videre fandt nævnet, at kommunen havde inddraget alle relevante afværgeforanstaltninger i sagen, idet kommunen ikke var forpligtet til at overveje yderligere tiltag end dem, der var foreslået af Naturstyrelsen. På den baggrund fandt nævnet, at det var i overensstemmelse med vandløbslovens § 27 ikke at fjerne bæverdæmningen ved vedligeholdelse af vandløbet, da dette ville beskadige yngle- og raste områder for bæveren. I forhold til spørgsmålet om underretning fandt nævnet, at kommunen havde foretaget korrekt underretning af bredejerne, da de var blevet underrettet i forbindelse med kommunens offentliggørelse af afgørelsen i august 2021, jf. vandløbslovens § 75, stk. 2. For så vidt angik spørgsmålet om partshøring fandt nævnet, at kommunen burde have foretaget partshøring, inden den traf afgørelse, men at den manglende partshøring ikke var konkret væsentligt, hvormed dette ikke kunne begrunde ugyldighed, da lodsejerne i klagesagen havde haft lejlighed til at gøre deres synspunkter gældende, og det måtte lægges til grund, at afgørelsen ikke havde fået et andet resultat, såfremt klagerne var blevet hørt forud for afgørelsen. På den baggrund stadfæstede nævnet kommunes afgørelse.
Kommentar: Afgørelsen forekommer på flere punkter problematisk. For det første har klagenævnet undladt at tage stilling til klagernes indsigelser om skadelig påvirkning af Natura 2000-området Arresø. Dette burde som minimum have omfattet en stillingtagen fra nævnet til, om kommunens afgørelse krævede en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, grundet påvirkning af Natura 2000-område nedstrøms, hvilket synes rimelig oplagt, jf. i samme retning sag C-142/16, Kommissionen mod Tyskland, som klagenævnet ofte selv henviser til. Det kan ganske vist anføres, at habitatbekendtgørelsen ikke indeholder henvisning til de tre bestemmelser i vandløbsloven, som kommunen og klagenævnet har anvendt som lovgrundlag (§§ 27, 31 og 62), men i så fald var nævnet forpligtet til at anvende den direkte virkning af habitatdirektivets art. 6, stk. 3, jf. ligeledes sag C-127/02, Waddenzee, og MAD 2016.286 Nmk. For det andet kan det uden videre konstateres, at der ikke i vandløbslovens § 27 eller § 31 er hjemmel til at fravige regulativfastsat vandløbsvedligeholdelse, og selv om vandløbslovens § 62 giver hjemmel til at fravige aftale eller afgørelse, når forholdene har ændret sig, giver reglen ikke mulighed for at fravige vandløbsregulativet, men kræver vedtagelse af et ændret vandløbsregulativ, som i øvrigt vil forudsætte, at der gennemføres en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, jf. bekendtgørelsens § 8, stk. 3, og i samme retning MRF 2024.52 Mfk om fortøjningspæle. For det tredje er der næppe hjemmel til at tilføje nye arter på naturbeskyttelseslovens bilag 3, som er fastsat af lovgiver, hvorfor nævnet i stedet burde have truffet afgørelse på grundlag af direkte virkning af habitatdirektivets art. 12, som det f.eks. skete i MRF 2021.195 Mfk. For det fjerde må klagenævnet have overset, at kommunen ikke har kompetence vedrørende naturbeskyttelseslovens § 29 a, hvor det er Miljøstyrelsen, der er den kompetente myndighed. Selv om det må medgives nævnet, at beskyttelsen af bævers levesteder muligvis kan begrunde, at dæmningen ikke fjernes, må det ske på et gyldigt grundlag, hvorfor nævnet burde have ophævet og hjemvist afgørelsen med bemærkning om, at bevaring af dæmningen vil kræve et nyt vandløbsregulativ, som samtidig vil kræve en forudgående konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens regler.