MRF 2023.78
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 23. februar 2023, j.nr. 22/02461
Ophævet VVM-tilladelse til etablering af vej, der passerede gennem ådal ca. 50 m fra Natura 2000-område og krydsede to målsatte vandløb, da projektet som følge af mertilførsel af kobber ville medføre forringelse af den økologiske tilstand i det ene vandløb i modstrid med vandrammedirektivet, og da der manglede vurdering af, om støj fra nedramning af spuns ville påvirke yngle- og rasteområder for flagermus. Ej interessekonflikt i strid med miljøvurderingslovens § 40. Dissens ad flere spørgsmål.
Horsens Kommune (Natur og Miljø) meddelte den 14. januar 2022 VVM-tilladelse til, at Horsens Kommune (Trafik og Vej) kunne etablere en ny ca. 1,3 km lang forbindelsesvej fra det planlagte erhvervsområde Vega til motorvej E45 ved Horsens C-afkørslen. Den ansøgte vejstrækning skulle anlægges som en tosporet vej, der midtvejs ville krydse vandløbene Bygholm Å og Hatting Bæk på en ca. 130 m lang landskabsbro udført som en 5-fags betonbro med en frihøjde på 7 m. I forbindelse med projektet skulle der etableres fire regnvandsbassiner, hvorfra opsamlet regnvand blev udledt til Bygholm Å. Projektområdet fremstod som en uforstyrret ådal, der omfattede § 3-beskyttet natur i form af Bygholm Å og Hatting Bæk, fersk eng, overdrev, to moser og en mindre sø. Området lå ca. 50 m vest for Natura 2000-området Bygholm Ådal, der gennemstrømmes af Bygholm Å ca. 130 m opstrøms udløbet af Hatting Bæk i Bygholm Å. Både Bygholm Å og Hatting Bæk var i vandområdeplanerne 2015-2021 målsat til god økologisk og kemisk tilstand. Af høringsudkastet til vandområdeplanerne 2021-2027 fremgik, at den samlede økologiske tilstand for Hatting Bæk var ringe, mens den for Bygholm Å nedstrøms udløbet fra Hatting Bæk var høj og opstrøms Hatting Bæk var ringe. Forud for meddelelse af VVM-tilladelsen havde Horsens Kommune fået udarbejdet en miljøkonsekvensrapport af en ekstern konsulent. Rapporten var efterfølgende gennemgået af en anden afdeling i kommunen med bistand fra et andet eksternt konsulentfirma. Som bilag til miljøkonsekvensvurderingen var fremlagt en habitatkonsekvensvurdering, der også indeholdt en vurdering af projektets mulige påvirkning af bilag IV-arter. VVM-tilladelsen blev påklaget af en omboende, der bl.a. anførte, at der forelå myndighedsinhabilitet, da godkendelsen og den konkrete vejføring var en forudsætning for en betinget købsaftale, som kommunen havde indgået med en logistikvirksomhed i området. Klageren henviste også til, at rådgiveren, som havde udarbejdet konsekvensvurderingen, også var rådgiver for logistikvirksomheden i forbindelse med opførelsen af et logistikcenter i området. Klageren gjorde endvidere gældende, at vurderingerne af projektets indvirkning på Natura 2000-området og bilag IV-arter var mangelfulde. Foruden at behandle de nævnte klagepunkter besluttede Miljø- og Fødevareklagenævnet af egen drift at inddrage projektets påvirkning af målsatte vandområder. For så vidt angik klagen over myndighedsinhabilitet og de særlige regler om interessekonflikter i miljøvurderingslovens § 40 og miljøvurderingsbekendtgørelsen udtalte nævnet, at der som udgangspunkt foreligger myndighedsinhabilitet, når en kommune giver VVM-tilladelse til et projekt, hvor kommunen selv er bygherre. I den konkrete sag fandt nævnet, at der ikke kunne ske substitution, da kommunen var tillagt en originær kompetence, og der ikke fandtes andre myndigheder med fornødent lokalkendskab, eller som på tilsvarende vis repræsenterede kommunens borgere. Et flertal (6 mod 1) fandt, at kommunen i den konkrete sag havde sikret en passende adskillelse mellem uforenelige funktioner, idet det var to forskellige afdelinger i kommunen, der havde været bygherre henholdsvis godkendelsesmyndighed i sagen, ligesom kommunen havde etableret to separate myndighedsspor og et bygherrespor op til kommunaldirektørniveau i forbindelse med projektet. Det forhold, at en rådgivningsvirksomhed også havde udført opgaver for andre, som i en vis grad havde sammenhæng med projektet, medførte ikke i sig selv, at rådgiveren skulle anses for ikke at være uvildig. Flertallet henviste til, at den pågældende rådgiver havde rådgivet logistikvirksomheden og kommunen som bygherre og ikke kommunen som myndighed i sagen. For så vidt angik projektets påvirkning af målsatte vandområder konstaterede nævnet, at miljømålet for Bygholm Å opstrøms udløbet fra Hatting Bæk ikke var opfyldt, bl.a. fordi tilstanden for miljøfarlige forurenende stoffer (MFS) var ikke-god, da miljøkvalitetskravet for kobber var overskredet. Nævnet bemærkede, at EU-Domstolen i sag C-535/18 (MRF 2020.5) har fastslået, at enhver mertilførsel af et forurenende stof til grundvand, der allerede overskrider miljøkvalitetskravet for det pågældende stof, udgør en forringelse af grundvandets tilstand. Efter nævnets opfattelse kan denne praksis også anvendes i forhold til overfladevand, da begrebet ”forringelse af tilstand” skal forstås ens for overfladevand og grundvand. Et flertal (5 mod 2) fandt på denne baggrund, at når miljøkvalitetskravet for et forurenende stof allerede er overskredet, og vandområdet dermed er i det lavest mulige tilstandsniveau, skal enhver efterfølgende stigning af koncentrationen af stoffet anses som en forringelse af vandområdets tilstand i strid med vandrammedirektivets art. 4(1) og indsatsbekendtgørelsens § 8, stk. 3. I forhold til den konkrete sag fandt flertallet, at VVM-tilladelsen var meddelt i strid med indsatsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, idet udledning af regnvand fra de planlagte regnvandsbassiner ville medføre en merudledning af kobber til Bygholm Å, hvor miljøkvalitetskravet for kobber var overskredet, og tilstanden for MFS dermed var i det lavest mulige tilstandsniveau. Det var i den forbindelse ikke afgørende, om mertilførslen af kobber ville påvirke andre økologiske parametre, da en overskridelse af miljøkvalitetskravet i sig selv måtte anses for en forringelse af vandløbets tilstand. Flertallet udtalte videre, at det ikke kunne tillægges vægt, at kommunen i sagen havde fulgt Miljøstyrelsens vejledning til indsatsbekendtgørelsen, hvoraf fremgik, at der kunne tillades en mertilførsel af MFS efter en konkret væsentlighedsvurdering, selv hvor kvalitetskravet for det pågældende stof allerede er overskredet, idet vejledningen ikke var i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis. For så vidt angik projektets påvirkning af Natura 2000-området gennemgik nævnet kommunens vurderinger af påvirkningerne af en række naturtyper og arter på udpegningsgrundlaget og konkluderede, at kommunen havde haft et tilstrækkeligt grundlag for sine vurderinger, og at der ikke var grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at projektet ikke ville påvirke udpegningsgrundlaget for Natura 2000-området. Mere generelt bemærkede nævnet, at det ikke kan kræves, at en miljøkonsekvensrapport forholder sig til den kumulative virkning med alle øvrige projekter i området, idet vurderingen alene skal forholde sig til de øvrige projekter i området, der må anses for relevante i forhold til en væsentlig forøgelse af de miljømæssige påvirkninger sammenholdt med det ønskede projekt. Særligt for så vidt angik habitatkonsekvensvurderingens tilvejebringelse bemærkede nævnet, at det efter EU-Domstolens praksis (sag C-461/17) er myndigheden, som er forpligtet til at sikre, at der er foretaget en habitatvurdering på et tilstrækkeligt oplyst grundlag. I den konkrete sag var konsekvensvurderingen udarbejdet af kommunens (bygherres) rådgiver, men der var i kommunen gennemført selvstændige kommenteringsrunder af vurderingens indhold med det formål at sikre, at habitatdirektivets krav til en passende vurdering var overholdt, ligesom kommunen havde modtaget bistand fra et andet eksternt konsulentfirma til at gennemgå vurderingerne. Nævnet fandt derfor, at kommunens vurdering af projektets påvirkninger på Natura 2000-området opfyldte kravene til en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsen, og at der ikke var grundlag for at fastslå, at konsekvensvurderingen ikke var uvildigt udarbejdet, idet nævnet også bemærkede, at der ikke med klagerne var fremkommet oplysninger, der gav grundlag for at antage, at indholdet af konsekvensvurderingen eller de foretagne vurderinger skulle være utilstrækkelige eller forkerte. For så vidt angik bilag IV-arter konstaterede nævnet, at kommunen i sagen havde valgt at behandle et skovklædt område ca. 80 m øst for forbindelsesvejen som om, der fandtes yngle- og rasteområder for flagermus, uanset at de ikke var kortlagt. Nævnet udtalte, at når det ud fra et forsigtighedsprincip foreløbigt lægges til grund, at en given lokalitet faktisk tjener som yngle- og rasteområde for bilag IV-arter, skal det vurderes, hvordan projektet vil påvirke lokaliteten umiddelbart, og hvis den umiddelbare påvirkning er skadelig, skal det vurderes, om lokalitetens økologiske funktionalitet kan opretholdes ved hjælp af afværgeforanstaltninger. I den konkrete sag fandt nævnet, at kommunen ikke havde haft tilstrækkeligt grundlag for at vurdere projektets påvirkning af yngle- og rasteområderne for flagermus, da der ikke var foretaget en vurdering af støjen fra nedramning af spuns i anlægsfasen. For så vidt angik projektets øvrige dele fandt et flertal (6 mod 1), at kommunen havde haft et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere påvirkningen af yngle- og rasteområderne for flagermus, bl.a. henset til udformningen af landskabsbroen og de planlagte afværgeforanstaltninger. Et enigt nævn fandt endvidere, at kommunen havde haft et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, at projektet ikke kunne påvirke yngle- og rasteområder for andre bilag IV-arter, uanset at det ikke var vurderet, om projektet ville påvirke yngle- og rasteområder for odder, idet nævnet forstod vurderingen i habitatkonsekvensvurderingen således, at vurderingen foruden en vurdering af odder på udpegningsgrundlaget for Natura 2000-områder også indeholdt en vurdering af yngle- og rasteområderne, idet bestanden af odder, som opholdt sig inden for og uden for Natura 2000-området, måtte anses for værende sammenfaldende. Endelig fandt nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at miljøkonsekvensvurderingen i øvrigt opfyldte miljøvurderingslovens krav, herunder om alternativer. Grundet de ovennævnte mangler i tilladelsen ophævede Miljø- og Fødevareklagenævnet Horsens Kommunes VVM-tilladelse til etablering af forbindelsesvejen og hjemviste sagen til fornyet behandling. I den forbindelse skulle kommunen være opmærksom på, at projektet ikke samlet måtte medføre en mertilførsel af kobber til vandløbet, hvilket ville være opfyldt, hvis det dokumenteres, at tilførslen af kobber gennem vejvand er mindre end den reducering af tilførsel af kobber til vandløbet, som sker gennem andre kilder, herunder f.eks. fra landbrugsjord. Hvis dette ikke er muligt, kan projektet alene tillades under opfyldelse af undtagelsesbestemmelsen i vandrammedirektivets art. 4(7), der i dansk ret er gennemført i miljømålsbekendtgørelsens § 4, stk. 3. Nævnet gjorde endvidere opmærksom på, at kommunen havde mulighed for at udpege en blandingszone omkring udledningspunkter, hvor miljøkvalitetskravene inden for denne zone overskrides. Dette forudsætter dog, at udledningen af forurenende stoffer forinden er nedbragt mest muligt gennem anvendelse af BAT, og at miljøkvalitetskravene ikke overskrides uden for blandingszonen, jf. bekendtgørelsen om krav til udledning af visse forurenende stoffer til vandløb mv.
Kommentar: Afgørelsen berører en række væsentlige spørgsmål om især vandrammedirektivet, VVM-direktivet og habitatdirektivet, hvoraf kun de mest principielle omtales i det følgende. Med afgørelsen har Miljø- og Fødevareklagenævnet for alvor markeret den vidtrækkende betydning af forbuddet mod forringelse af vandmiljøet i vandrammedirektivets art. 4(1), når der gives tilladelse til enkeltprojekter. Siden EU-Domstolens dom i sag C-461/13, Weser, har det stået klart, at art. 4(1) ikke kun indeholder programmatiske forpligtelser, men også sætter grænser for, hvilke enkeltprojekter medlemsstaterne kan tillade, når projekterne kan medføre en forringelse af tilstanden af et målsat vandområde eller indebærer en risiko for, at miljømålet ikke opnås, medmindre myndigheden anvender undtagelsen i art. 4(7). Spørgsmålet er herefter bl.a., hvornår der foreligger en forringelse i strid med art. 4(1). I sag C-461/13 fastslog Domstolen, at der foreligger en forringelse af tilstanden af et overfladevandområde, når mindst ét kvalitetselement falder et niveau, også selvom det ikke betyder, at hele overfladevandområdet rykker en klasse ned. Såfremt det pågældende kvalitetselement allerede befinder sig i laveste klasse, vil enhver forringelse af dette element være i strid med art. 4(1). I sag C-525/20, Association France Nature Environnement (MRF 2022.14) fastslog Domstolen videre, at også en midlertidig kortsigtet forringelse uden langsigtede konsekvenser kan udgøre en forringelse efter art. 4(1). I sag C-535/18, Land Nordrhein-Westfalen (MRF 2020.5) overførte Domstolen disse principper til beskyttelsen af grundvands kemiske tilstand, der er baseret på miljøkvalitetskrav for en række forurenende stoffer. Domstolen fastslog, at når koncentrationen af et forurenende stof overstiger det relevante kvalitetskrav, udgør enhver efterfølgende stigning i koncentrationen af det pågældende stof en forringelse i strid med art. 4(1). Med afgørelsen i ovenstående sag fra Horsens har Miljø- og Fødevareklagenævnet udlagt sag C-535/18 således, at principperne for vurdering af grundvands kemiske tilstand tilsvarende er relevante for vurderingen af et overfladevandsområdes økologiske tilstand for så vidt angår miljøfarlige forurenende stoffer (MFS), der på samme måde som den kemiske tilstand er baseret på miljøkvalitetskrav for en række stoffer, herunder kobber. Afgørelsen betyder således, at når miljøkvalitetskravet for et forurenende stof i forvejen er overskredet i det pågældende vandområde, vil enhver efterfølgende stigning af koncentrationen af stoffet være en forringelse af vandområdets tilstand i strid med vandrammedirektivets art. 4(1), og indsatsbekendtgørelsens § 8, stk. 3. Som det fremgår af afgørelsen, kunne det ikke heroverfor tillægges betydning, at Miljøstyrelsens vejledninger på området åbnede mulighed for, at der i en sådan situation alligevel kunne gives tilladelse, hvis påvirkningen vurderedes at være ubetydelig. Som konsekvens af afgørelsen har Miljøstyrelsen foreløbigt ”suspenderet” de pågældende dele af vejledningerne. Uanset at der efter vandrammedirektivet som udgangspunkt skal opnås god tilstand i alt overfladevand og grundvand senest i 2027, befinder en stor del af de danske vandområder sig fortsat i ringe/dårlig tilstand. Den ovennævnte udlægning af direktivets art. 4(1) kan derfor potentielt kan få meget stor betydning for fremtidige anlægsprojekter, udledningstilladelser mv. Dette betyder ikke, at det er udelukket at tillade projekter, der medfører forringelse af vandmiljøet i strid med art. 4(1). I ovenstående afgørelse pegede Miljø- og Fødevareklagenævnet på tre mulige løsninger, der må ventes at få større opmærksomhed fremover. For det første præciserede nævnet, at det er afgørende, om der sker en samlet mertilførsel. Dette vil ikke være tilfældet, ”hvis det dokumenteres, at tilførslen af kobber gennem vejvand er mindre end den reducering af tilførsel af kobber til vandløbet, som sker gennem andre kilder, herunder f.eks. fra landbrugsjord”. Nævnet tog ikke stilling til, hvilke dokumentationskrav der må stilles hertil, men henset til risikoen for at omgå vandrammedirektivets forpligtelser er det nærliggende at lægge barren højt. Hvis det ikke er muligt at undgå en samlet mertilførsel, pegede klagenævnet for det andet – og helt i tråd med EU-Domstolens praksis – på muligheden for at anvende undtagelsesbestemmelsen i vandrammedirektivets art. 4(7), der i dansk ret er implementeret i miljømålsbekendtgørelsens § 4 og indsatsbekendtgørelsens § 8, stk. 4. Dette vil dog i alle tilfælde kræve, at Miljøstyrelsen godkender brugen af undtagelsen, da det alene er Miljøstyrelsen, der har denne kompetence. Det kan i den sammenhæng tilføjes, at EU-Domstolen i sag C-346/14, Kommissionen mod Østrig (Schwarze Sulm), udtalte, at medlemsstaterne ved anvendelsen af art. 4(7) er tillagt ”en vis skønsmargen”, herunder med hensyn til, om et konkret projekt udgør en væsentlig samfundsinteresse. Endelig – for det tredje – nævnte Miljø- og Fødevareklagenævnet, at kommunen efter bekendtgørelsen om krav til udledning af visse forurenende stoffer til vandløb, søer, overgangsvande, kystvande og havområder under visse betingelser kan udpege en blandingszone omkring udledningspunkter, hvor miljøkvalitetskravet inden for denne zone kan overskrides. Afgørelsen tyder i den forbindelse på, at klagenævnet ikke anser det for muligt at udpege en blandingszone, hvis miljøkvalitetskravene for de udledte stoffer i forvejen er overskredet i overfladevandområdet, jf. også nævnets afgørelse af 14. december 2021 (j.nr. 18/05348) – uanset at Miljøstyrelsen tidligere har givet udtryk for den modsatte opfattelse.
Foruden betragtningerne om vandrammedirektivet må særligt fremhæves nævnets overvejelser i afgørelsens pkt. 3.2.5 om habitatkonsekvensvurderingens tilvejebringelse. Nævnet udtalte med henvisning til sag C-461/17, Holohan, at det er myndigheden, der er forpligtet til at sikre, at der er foretaget en konsekvensvurdering efter habitatdirektivets art. 6(3) på et tilstrækkeligt oplyst grundlag. Uanset at konsekvensvurderingen i den konkrete sag var udarbejdet af kommunen som bygherre og ikke som godkendelsesmyndighed, fandt nævnet, at habitatdirektivets krav var opfyldt, idet kommunen havde gennemført selvstændige kommenteringsrunder af vurderingens indhold med bistand fra et eksternt konsulentfirma. Afgørelsen må formentlig forstås sådan, at bygherren kan fremlægge en habitatkonsekvensvurdering, men at myndigheden i alle tilfælde er forpligtet til på grundlag af de fremlagte oplysninger at foretage en selvstændig vurdering, der i sig selv opfylder kravene til en konsekvensvurdering efter habitatdirektivets art. 6(3).
Endelig kan nævnes, at Miljø- og Fødevareklagenævnet den 4. maj 2023 som konsekvens af ophævelsen af VVM-tilladelsen ophævede en række andre tilladelser til dele af det omhandlede projekt udstedt i medfør af miljøbeskyttelseslovens § 19 (j.nr. 22/02922), vandløbslovens § 47 (j.nr. 22/06815 og 22/06836) samt naturbeskyttelseslovens § 3 (j.nr. 22/02917) og § 16 (j.nr. 22/02909). Disse afgørelser bringes på MRF på et senere tidspunkt.