MRF 2023.317/2
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 7. december 2023, j.nr. 22/06985
Stadfæstet Miljøstyrelsen afgørelse om, at der ikke gennemføres yderligere afhjælpende eller kompenserende foranstaltninger efter miljøskaden i Tuse Å-systemet med henvisning til proportionalitetsbetragtninger. Tiltrådt, at der ikke kunne påbydes udlægning i vandløbene af 24 skjulesten, der kunne genoprette fiskebestand helt, da udgifter til sagsbehandling på mellem 116.000 kr. og 231.000 kr. ikke stod mål med miljømæssig gevinst. Dissens mht. kvalitetselementet for smådyr, der på én strækning var faldet ét kvalitetselement.
Baggrunden for sagen var, at Holbæk Kommune i september 2018 konstaterede, at der havde været et uheld, hvor der fra gylleslanger tilhørende Torbenfeldt Gods (TG) var lækket 100 tons flydende gyllevæske ud i Tuse Å-systemet. Tuse Å-systemet omfatter bl.a. Lovledsbækken, Møllerenden, Kobbel Å og Tuse Å, der alle er omfattet af vandplanlovens indsatsprogram med målsætning om god økologisk og kemisk tilstand, men hvor tilstanden forud for ulykken varierede mellem dårlig, ringe, moderat og ukendt. Forureningsuheldet gav anledning til, at TG iværksatte afværgeforanstaltninger, men da kommunen fandt, at der var tale om en miljøskade på vandmiljøet omfattet af miljøskadeloven, fremsendte kommunen den 26. oktober 2018 udkast til afgørelse om, at der forelå en miljøskade, til Miljøstyrelsen, som den 21. december 2018 tilsluttede sig kommunens vurdering (trykt i MAD 2018.415). Herefter traf kommunen den 10. januar 2019 afgørelse efter miljøbeskyttelseslovens § 73 f om, at der forelå en miljøskade, hvormed sagen overgik til Miljøstyrelsen som den kompetente myndighed efter miljøskadeloven. Den 1. juli 2019 meddelte Miljøstyrelsen påbud til TG efter miljøskadelovens § 20 om monitering af vandløbene samt påbud efter § 19 om økonomisk sikkerhedsstillelse på i alt 510.000 kr., hvoraf 310.000 kr. vedrørte TG’s anslåede udgifter til monitering og de 200.000 kr. vedrørte Miljøstyrelsens sagsbehandling (påbuddet er vedlagt som bilag 1). TG iværksatte herefter den påbudte monitering, som blev fremsendt til Miljøstyrelsen, der herefter den 25. marts 2022 traf afgørelse om, at der ikke skulle gennemføres yderligere afhjælpende foranstaltninger vedrørende den konstaterede miljøskade (afgørelsen er vedlagt som bilag 2). Miljøstyrelsen lagde i afgørelsen til grund, at moniteringen viste, at de vandkemiske forhold og iltindhold i vandløbet stort set blev normaliseret inden for få uger efter forureningshændelsen, at smådyrsfaunaen stort set var retableret i januar 2020, at ørredbestanden var på vej op, men fisketætheden fortsat var lavere end før forureningsulykken. Styrelsen fandt på denne baggrund, at der ikke længere var betydelig risiko for negativ påvirkning af vandmiljøet. I afgørelsen anførte Miljøstyrelsen endvidere, at der ved udlægning af småsten kunne ske en forbedring af de fysiske forhold for fiskebestanden, men at disse genopretningsforanstaltninger vil forudsætte tinglysning på 24 berørte matrikler, kræve tilladelse efter vandløbslovens §§ 16 og 17, dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 og en screeningsafgørelse efter miljøvurderingslovens § 21, da miljøskadeloven ikke indeholder hjemmel til at fravige krav om tilladelse mv. i de nævnte love, og at den samlede udgift hertil vil være mellem 260.000-375.000 kr. (hvoraf 56.000-147.000 kr. vedrørte udgifter til Miljøstyrelsens sagsbehandling). Dette vil kræve ny økonomisk sikkerhedsstillelse, da den nuværende sikkerhedsstillelse næsten var opbrugt. Miljøstyrelsen fandt, at disse udgifter ud fra miljøøkonomiske betragtninger ikke stod mål med den forbedring af vandmiljøet, som kunne opnås. Afgørelsen blev påklaget af Danmarks Sportsfiskerforbund og en lokal lystfiskerforening, der bl.a. gjorde gældende, at det var nødvendigt med yderligere genopretningsforanstaltninger for at overholde miljøansvarsdirektivets regler, og at der i Miljøstyrelsens afvejning ikke var taget hensyn til den miljøøkonomiske værdi af målopfyldelse og muligheden for rekreativt fiskeri. Miljø- og Fødevareklagenævnet indledte med at gennemgå retsgrundlaget. Efter miljøskadelovens § 23, stk. 1, skal Miljøstyrelsen påbyde den ansvarlige at afhjælpe en miljøskade på vandmiljøet i overensstemmelse med bilag 2 til bekendtgørelse 2015/94 om afhjælpning af miljøskader. Bilaget sondrer mellem forskellige typer af afhjælpende foranstaltninger, herunder primær afhjælpning, supplerende afhjælpning og kompenserende afhjælpning. De kompenserende foranstaltninger består i yderligere forbedringer for beskyttede arter og naturtyper eller vandmiljøet, indtil der er sket retablering, men ikke i økonomisk kompensation til borgerne. Ved fastlæggelse af niveauet for supplerende og kompenserede afhjælpende foranstaltninger skal der som udgangspunkt anvendes ækvivalensvurderingsmetoder. Valget af afhjælpende foranstaltninger skal ifølge bilaget tage udgangspunkt i de bedste teknologier og ske ud fra en række kriterier, herunder virkningen af den enkelte foranstaltninger og omkostningerne forbundet hermed. Af bilaget fremgår videre, at Miljøstyrelsen har ret til at beslutte, at der ikke træffes yderligere afhjælpende foranstaltninger efter miljøskadelovens § 23, hvis der ikke længere foreligger en betydelig risiko for negativ påvirkning, og omkostningerne ved afhjælpning ikke står i forhold til den miljømæssige gevinst, der opnås. Herefter lagde nævnet til grund, at tilstanden for fisk i Tuse Å-systemet var genoprettet bortset fra en enkelt mindre strækning, hvilket betød, at den hidtidige tilstand for kvalitetselementet for fisk ikke var genoprettet, men at dette også kunne skyldes andre forhold. Nævnet fandt herefter ikke grundlag for at tilsidesætte Miljøstyrelsens vurdering af, at de gennemførte afhjælpende foranstaltninger sikrede, at der ikke var betydelig risiko for at påvirke vandmiljøet negativt, og at omkostningerne ved udlægning af skjulesten ikke stod i forhold til den miljømæssige gevinst, jf. bilag 2, pkt. 4.3, i bekendtgørelse 2015/94. Nævnet fandt ganske vist, at Miljøstyrelsens anslåede udgifter til tinglysning kunne reduceres, men fandt herudover ikke grundlag for at tilsidesætte Miljøstyrelsens vurdering af de samlede omkostninger. I relation til afhjælpende foranstaltninger for kvalitetselementet for smådyr lagde nævnet til grund, at dette var faldet et tilstandsniveau på en strækning af Kobbel Å. Trods dette fandt et flertal (7 mod 1), at den hidtidige tilstand var retableret for kvalitetselementet for smådyr, idet der alene var konstateret et fald i tilstandsniveau ved 1 ud af 11 stationer, og vurderingen af påvirkningen ved denne station var baseret på en sammenligning af kun én måling fra før forureningen fra 2011 og den seneste måling fra januar 2020. Hertil kom, at vurderingen af tilstanden for smådyr udtrykt ved Dansk Vandløbs Faunaindeks (DFVI) kunne være meget varierende og afhænge af mange forskellige faktorer såsom vandføring, iltforhold og tidspunkt for prøvetagning. Mindretallet fandt derimod, at tilstanden for smådyr ikke var genoprettet, da kvalitetselementet var faldet et tilstandsniveau, og der ikke var grundlag for at antage, at faldet ikke skyldtes gødningsudslippet. I forhold til indsigelsen om manglende vurdering af kvalitetselementet for vandplanter og alger afviste nævnet, at dette var en mangel i afgørelsen, da der ikke var grundlag for at antage, at vandplanter og alger i det konkrete tilfælde var påvirket i større grad end smådyr og fisk af gødningsudslippet end smådyr og fisk, at vandplanter på strækningen Kobbel Å var i moderat tilstand både før og efter forureningsudslippet, samt at viden om tilstanden for vandplanter og alger var beskeden, hvorfor nævnet tilsluttede sig Miljøstyrelsens vurdering af, at gødningsudslippets påvirkning af vandløbet bedst kunne følges ved kvalitetselementerne for fisk og smådyr. På denne baggrund stadfæstede nævnet Miljøstyrelsens afgørelse om, at der ikke skulle gennemføres yderligere afhjælpende foranstaltninger i forbindelse med miljøskaden i Tuse Å-systemet.
Kommentar: Klagenævnets afgørelse må ses i lyset af, at forureningsudslippet ved Tuse Å-systemet var første gang, at miljøskadeloven kom i anvendelse i Danmark. Miljøstyrelsen havde tidligere i 2018 afvist, at et forureningsuheld på en gødningsfabrik i Fredericia i februar 2016 i forbindelse med brand, hvor 2.755 tons kvælstof løb ud i vandet ved Lillebælt, udgjorde en miljøskade, med den begrundelse, at der efter uheldet grundet strømforholdene var sket en spredning af forureningen. Afgørelsen fra Fredericia er belyst af Kristensen og Nykvist i MRF 2021C.1. Miljøstyrelsens afgørelse om, at der forelå en miljøskade i sagen om udslip af gylle i Tuse Å-systemet, er offentliggjort i MAD 2018.415. Med afgørelsen overgik kompetencen til Miljøstyrelsen, der knap 6 måneder efter meddelte påbud om monitering af vandet, men ikke fandt anledning til at påbyde andre afværgeforanstaltninger end dem, som TG havde iværksat, idet der dog samtidig i overensstemmelse med miljøskadelovens § 19 blev krævet økonomisk sikkerhedsstillelse på lidt over 500.000 kr., hvoraf 2/5 skulle dække udgifter til Miljøstyrelsens administration af sagen, der i realiteten bestod i meddelelse af påbud om monitering efter miljøskadelovens § 20. Der blev ikke i sagen rejst tvivl herom, men der kan med henvisning til EU-Domstolens dom i de forenede sager C-379/08 og C-380/08, ERG m.fl., rejses tvivl om, hvorvidt dette er forenelig med direktivet (se Pagh, Jordforureningsloven med kommentarer, 2. udg., 2011, s. 436).
Af Miljøstyrelsens påklagede afgørelse fra marts 2022 fremgår, at driftsherrens foranstaltninger umiddelbart efter ulykken gjorde, at der ikke var grundlag for at kræve yderligere foranstaltninger, så hvis Miljøstyrelsens begrundelse for afgørelsen om forureningen efter branden ved Fredericia var korrekt, var der næppe tale om en miljøskade i Tuse Å. Miljø- og Fødevareklagenævnets tiltrædelse af Miljøstyrelsens afslutning af sagen for så vidt angår kvalitetselementet fisk med henvisning til proportionalitetsprincippet forekommer rigtig. Det vil dog kunne anføres, at det efter dommen i sag C-529/15, Folk, ikke helt kan udelukkes, at et fald af et kvalitetselement efter vandrammedirektivets kvalitetsparametre i bilag V på en strækning ikke alene er i modstrid med vandrammedirektivets art. 4(1)(a), når der ikke er meddelt tilladelse efter direktivets art. 4(7), men også er en så væsentlig forringelse, at der er tale om en miljøskade. Heroverfor kan dog anføres, at såvel det almindelige EU-retlige proportionalitetsprincip som det særlige proportionalitetsprincip, der kommer til udtryk i miljøansvarsdirektivets bilag II, pkt. 1.3 (implementeret i bilag 2 til bekendtgørelse 2015/94), skal indgå ved vurdering af, hvilke foranstaltninger der skal træffes ved en miljøskade. Klassificeringen af forureningen af Tuse Å som en miljøskade betød, at godset ikke alene skulle betale for monitering, men også for Miljøstyrelsens udgifter og samtidig stille økonomisk sikkerhed herfor, hvilket ikke havde været tilfældet, hvis sagen var afgjort alene efter miljøbeskyttelsesloven. I forhold til Miljø- og Fødevareklagenævnets flertals vurdering af, at tilstanden for kvalitetselementet for smådyr var genoprettet på trods af, at der var konstateret et fald i tilstandsniveauet ved 1 ud af 11 målestationer, kan bemærkes, at EU-Domstolens i sag C-535/18, Land Nordrhein-Westfalen (MRF 2020.5) fandt, at der foreligger en forringelse af en grundvandsforekomst kemiske tilstand i strid med vandrammedirektivets art. 4, stk. 1, allerede når der konstateres manglende overholdelse af et kvalitetselement på et enkelt overvågningspunkt. Flertallets henvisning til det mangelfulde datagrundlag og usikkerhederne forbundet med anvendelsen af Dansk Vandløbs Faunaindeks (DFVI) indikerer, at Danmark ikke lever op til sine forpligtelser efter vandrammedirektivet til at overvåge vandforekomsternes tilstand.
I forhold til muligheden for at genoprette fiskebestanden ved at placere 24 skjulesten i vandløbet, rejser afgørelsen yderligere spørgsmål ved den mærkværdige kompetencefordeling, der er gennemført i miljøskadeloven, hvor kommunen først skal foreslå Miljøstyrelsen, at der er en miljøskade, og først når Miljøstyrelsen har sagt ja, kan kommunen beslutte dette, hvorefter Miljøstyrelsen overtager kompetencen. Men når Miljøstyrelsen herefter vurderer, at afhjælpning eller genopretning efter miljøskade kræver ændring i vandløbet, må styrelsen ansøge kommunen om tilladelse efter vandløbsloven og naturbeskyttelsesloven. Sammenholdt med de mærkelige regler om økonomisk sikkerhedsstillelse, når skaden er sket, betød dette i sagen om Tuse Å, at det vil koste mellem 116.000 og 231.000 kr. i administrative udgifter at udlægge 24 skjulesten i vandvandløbene. Enkelt udtrykt: Det er i dette tilfælde ikke besværet med at udlægge 24 skjulesten, der begrænser genopretning, men den måde, som reglerne er gennemført i dansk ret, og som på sin egen måde hindrede Miljøstyrelsen og klagenævnet i at anvende almindelig sund fornuft.
Endelig kan tilføjes den supplerende betragtning, at hvis den foreliggende sag om forurening i Tuse Å-systemet var vurderet efter fiskerilovens § 85 som en overtrædelse af miljøbeskyttelsesloven, ville Danmarks Sportsfiskerforbund kunne rejse krav på erstatning for udgifter til genudsætning over for Torbenfeldt Gods som forurener. Denne erstatningsbeføjelse for Danmarks Sportsfiskerforbundet er en videreførelse af en ændring i 1965 af ferskvandsfiskeriloven og er videreført i senere ændringer. Af U 1988.878 V fremgår, at reglen også kan anvendes af lokale sportsforeninger, jf. hertil uddybende Peter Pagh, Miljøansvar, 1998, s. 469 ff. Se tillige MAD 1996.352 V, hvor det ligeledes blev anerkendt, at Danmarks Sportsfiskerforbund havde krav på erstatning for udgifter til genudsætning af fisk. Hvis der foreligger miljøskade eller overhængende risiko herfor, er det imidlertid vanskeligt at anvende fiskerilovens regler om erstatning for genudsættelse af fiskeyngel.
I forlængelse af afgørelsen er optaget følgende bilag:
Bilag 1: Miljøstyrelsens påbud af 1. juli 2019
Bilag 2: Miljøstyrelsens afgørelse af 25. marts 2022