MRF 2023.217
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 10. august 2023, j.nr. 21/08480 og 21/08585
Ophævet og hjemvist 30-årig tilladelse til indvinding af 6,7 mio. m3 vand pr. år fra Tissø til virksomheder i Kalundborg, da der skulle udarbejdes konsekvensvurdering af indvindingen i kumulation med opstemning af vand, da det ikke var godtgjort, at projektet ikke medførte forringelse af målsatte vandområder, og da tilladelsen var meddelt for en større mængde vand, end der aktuelt og konkret var behov for. Ved fornyet behandling skulle kommunen vurdere, om indvindingen og etablering af nyt stemmeværk var et samlet projekt omfattet af VVM-reglerne.
Sagen omhandlede indvinding af vand fra Tissø syd for Kalundborg, der udgør en del af Natura 2000-område nr. 157 bestående af et habitatområde og et fuglebeskyttelsesområde. Tissø er Danmarks 6. største sø og er en del af et større vandsystem, hvor vandet løber fra Øvre Halleby Å til Tissø i søens nordøstlige hjørne og videre fra søen og ud i Storebælt gennem Nedre Halleby Å i den vestlige del af søen. I vandområdeplanerne 2021-2027 er Tissø, Nedre Halleby Å og Øvre Halleby Å alle målsat til god økologisk og kemisk tilstand. Den samlede økologiske tilstand er ringe for Tissø, dårlig for Nedre Halleby Å og ringe for Øvre Halleby Å. Søen og vandløbene er endvidere registreret som § 3-beskyttet. Siden 1962 har Kalundborg Forsyning (tidligere Kalundborg Kommune) indvundet vand fra Tissø til industriprocesvand for virksomheder i Kalundborg. I april 2001 blev tilladelsen fra 1962 fornyet og forøget fra 3 til 5 mio. m3 vand pr. år for en periode indtil 1. april 2010. Der blev samtidig meddelt tilladelse efter vandløbsloven til etablering af et stemmeværk på vilkår om bl.a., at der blev anlagt 3-4 fugleøer i Tissø. Fra 2010 og over en årrække blev indvindingstilladelsen fra 2001 ”administrativt forlænget” af kommunen med henblik på vedtagelse af de kommunale vandhandleplaner under den første generation af vandplaner. Efter vedtagelsen af handleplanerne ansøgte Kalundborg Forsyning om fornyelse og forøgelse af den udløbne tilladelse fra 2001, så der fremover kunne indvindes 7 mio. m3 vand årligt fra Tissø. Den ansøgte forøgelse var begrundet i en prognose for det fremtidige vandbehov hos forsyningens nuværende og fremtidige aftagere, hvoraf 1 mio. m3 pr. år var sat af til en reserve til et eventuelt øget behov. Den 1. juli 2021 meddelte Kalundborg Kommune tilladelse efter vandforsyningslovens § 20 til indvinding af 6,7 mio. m3 vand pr. år fra Tissø for en 30-årig periode. Som vilkår i tilladelsen var det bl.a. bestemt, at Kalundborg Forsyning skulle søge om tilladelse efter vandløbsloven til at etablere et nyt stemmeværk, der skulle styres efter en ny styringspraksis udarbejdet af Dansk Hydraulisk Institut (DHI), og at der skulle etableres en åben fiskeport, så fisk kunne passere stemmeværket. Der var endvidere fastsat vilkår om, at indvindingen skulle reduceres, hvis vandstanden faldt til under et bestemt niveau. Af tilladelsen fremgik videre, at den var i overensstemmelse med Kalundborg Kommunes vandforsyningsplan 1998-2010, idet det var en forudsætning for planen, at der fortsat kunne indvindes overfladevand til industrier. Forud for tilladelsen havde kommunen på baggrund af to notater fra DHI udarbejdet en væsentlighedsvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, der konkluderede, at der ikke ville ske en væsentlig påvirkning af arter eller naturtyper på udpegningsgrundlaget eller bilag IV-arter. Dette var navnlig begrundet med, at den modellerede vandstandsændring, herunder ændringen i hyppigheden af oversvømmelser, var begrænset ved de foreslåede ændringer i indvinding og opstemning i forhold til den nuværende situation. Kommunen havde endvidere vurderet, at den ansøgte indvinding, inkl. et nyt stemmeværk og en ny styring, ikke ville forringe den økologiske tilstand eller hindre målopfyldelse i Tissø og Nedre Halleby Å, bl.a. fordi ændringer i styringen af det nye stemmeværk ville medføre øget vandføring i Nedre Halleby Å nedstrøms Tissø i de vigtige faser af havørredens gydeperiode. Da stemmeværket dog fortsat ville være en fysisk forhindring for fisk, var der indarbejdet en åben fiskeport som en fiskepassage i projektet. Kommunen anførte videre, at projektet ville have begrænset betydning i forhold til grænseværdierne i Dansk Fiskeindeks for Vandløb (DFFVa). I forhold til påvirkningen af vandføringen fremgik det af en rapport fra DHI, at vandføringen blev reduceret med mere end 50 % af medianminimumsvandføringen ved en indvinding på 3,5 mio. m3 vand pr. år fra medio april til begyndelsen fra juni med mindre overskridelser senere i juni og i oktober. Kommenen anførte hertil, at der efter Miljøstyrelsens vejledninger altid skal opretholdes en vandføring på mindst halvdelen af medianminimumsvandføringen ved indvinding fra vandløb til dambrug, men at dette ikke kunne overføres til indvinding af overfladevand fra søer, hvor der ifølge kommunen var andre betydende faktorer end medianminimumsvandføringen. Endelig fremgik af tilladelsen, at kommunen havde vurderet, at indvinding af overfladevand ikke var omfattet af miljøvurderingsloven, og at der derfor ikke skulle ske VVM-screening. Indvindingstilladelsen blev påklaget af Danmarks Sportsfiskerforbund (DSF) og Danmarks Naturfredningsforening (DN). DSF gjorde navnlig gældende, at der var tale om et samlet projekt med vandindvinding og etablering af nyt stemmeværk, som burde være VVM-screenet, ligesom der burde være udarbejdet en konsekvensvurdering. DN gjorde bl.a. gældende, at kommunens vandforsyningsplan 1998-2010 ikke var blevet miljøvurderet efter miljøvurderingslovens SMV-regler og derfor var ugyldig, hvilket også gjaldt indvindingstilladelsen. Under klagesagen oplyste Kalundborg Forsyning som ansøger, at man for at imødekomme klagernes bekymringer havde anmodet kommunen om at lade det samlede projekt undergå en miljøkonsekvensvurdering og konsekvensvurdering, idet forsyningen anmodede om, at klagesagen blev sat i bero, indtil vurderingerne var færdiggjort ultimo 2023/primo 2024. Kalundborg Forsyning anførte videre, at hvis tilladelsen ikke blev stadfæstet i sin helhed, burde tilladelsen til indvinding af op til 5 mio. m3 vand pr. år stadfæstes, subsidiært burde ophævelsen tillægges udskudt ugyldighed i mindst to år. Til støtte herfor henviste forsyningen bl.a. til, at flere store danske virksomheder med en produktion af væsentlig samfundsmæssig betydning igennem en årrække har indrettet deres virksomhed i tillid til vandindvindingen, og at det kunne have alvorlige økonomiske konsekvenser, hvis ikke virksomhederne var sikret en kontinuerlig vandforsyning. Forsyningen anførte videre, at den tidligere indvindingstilladelse ville ”vågne op igen”, såfremt den påklagede tilladelse blev ophævet. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) tog først stilling til klagepunktet om manglende miljøvurdering af vandforsyningsplanen. Nævnet konstaterede, at planen blev vedtaget i 1998 og dermed før vedtagelsen af SMV-direktivet og direktivets implementeringsfrist. Allerede af denne grund, og da planer vedtaget før direktivets ikrafttrædelse ikke er ugyldige, jf. direktivets art. 13(3), fandt nævnet, at kommunens vandforsyningsplan ikke var ugyldig. Det ændrede ikke herpå, at planen alene var tiltænkt at gælde indtil 2010, men ikke var blevet erstattet af en ny vandforsyningsplan. Med hensyn til påvirkningen af Natura 2000-områder konstaterede nævnet, at det fremgik af en rapport fra DHI fra 2021, at middelvandstanden i Tissø i april-september ville være op til 14 cm højere ved en indvinding efter den nye tilladelse afhængig af mængden af indvundet vand og den valgte styringsmodel for stemmeværket sammenlignet med en situation uden indvinding og stemmeværk. Nævnet fandt, at en sådan ændring af middelvandstanden efter omstændighederne kunne medføre en ændring af hyppighed og størrelse af oversvømmelser af arealerne omkring søen, herunder fugleøerne i søen, samt en forskydning af tidspunktet for eventuelle oversvømmelser. Nævnet fandt videre, at der ikke var oplysninger i sagen, som kunne udelukke, at det nuværende eller fremtidige stemmeværk ikke kunne påvirke fiskevandringen negativt. På den baggrund fandt nævnet, at det ikke kunne udelukkes, at tilladelsen til indvinding af vand i kumulation med opstemningen af vand kunne medføre en væsentlig påvirkning af en række fuglearter og habitatnaturtyper samt fiskearten pigsmerling, der fremgik af udpegningsgrundlaget for Natura 2000-området. Hertil kom, at der ikke var foretaget en vurdering af scenariet med det nuværende stemmeværk og styring, uanset at dette var det tilladte scenarie, indtil et eventuelt nyt stemmeværk bliver etableret. Endelig fandt nævnet, at væsentlighedsvurderingen tog afværgeforanstaltninger i betragtning i form af bl.a. en begrænsning af indvindingen, hvis vandstanden faldt til under et bestemt niveau, etablering af ny fiskepassage samt kravet om styring af stemmeværket. Da disse foranstaltninger bl.a. havde til formål at tilgodese naturhensyn, forudsatte de, at en væsentlig indvirkning på Natura 2000-området måtte anses for sandsynlig. Samlet set fandt nævnet derfor, at det var en væsentlig retlig mangel, at der ikke var udarbejdet en konsekvensvurdering af tilladelsens påvirkning af Natura 2000-området i kumulation med påvirkningen fra andre planer og projekter. Med hensyn til påvirkningen af målsatte vandområder konstaterede nævnet, at projektet i perioder ville medføre en væsentligt reduceret vandføring i Nedre Halleby Å nedstrøms Tissø, og at en sådan ændring efter omstændighederne kunne påvirke de økologiske kvalitetselementer i vandområderne. Nævnet fandt, at kommunen ikke i tilstrækkelig grad havde vurderet den eksisterende og ansøgte vandindvindings påvirkning af havørredens vandring og livscyklus, herunder særligt smoltifikation, som er afhængig af en særlig stor vandføring (flom-hændelser). Nævnet fandt videre, at indvindingen stred mod Miljøstyrelsens vejledninger, hvorefter vandføringen ikke bør reduceres med mere end 50 % af medianminimumsvandføringen ved vandindvinding, idet dette efter nævnets opfattelse ikke kun gjaldt indvinding fra vandløb til dambrug, men også for vandindvindingstilladelser. Uanset denne modstrid indeholdt tilladelsen ikke en fyldestgørende begrundelse for, hvorfor indvindingen ikke ville medføre en forringelse. Efter nævnets opfattelse var reduktionen af vandføringen med mere end 50 % af medianminimumsvandføringen i det konkrete tilfælde væsentligt i forhold til kvalitetselementet for fisk, idet reduktionen skete i perioden, hvor havørred smoltificerer, og fordi smolt er afhængig af flom-hændelser for at vandre mod havet. I Nedre Halleby Å var tilstanden for kvalitetselementet fisk dårlig, hvorfor enhver forringelse af forholdene for fisk i dette vandområde var i strid med indsatsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, hvilket kommunen ikke havde afvist sandsynligheden for. Beregningerne i forhold til Dansk Fiskeindeks for Vandløb (DFFVa) ændrede ikke herved, idet nævnet bemærkede, at det følger af EU-Domstolens praksis, at tærsklen for en tilsidesættelse af forpligtelsen til at forebygge forringelser af tilstanden skal være så lav som muligt, jf. sag C-525/20 (MRF 2022.14). Derudover fandt nævnet, at der ikke var foretaget en vurdering af påvirkningen af samtlige kvalitetselementer, herunder bl.a. vandplanter og smådyr, og at det derfor ikke var udelukket, at disse kvalitetselementer ville blive forringet som følge af tilladelsen. I forhold til målopfyldelse i Øvre Halleby Å var der ikke foretaget en vurdering heraf, uanset at der ikke kunne udelukkes en vis påvirkning fra en mulig ændring af bl.a. vandføring og vandstand. Samlet set fandt nævnet derfor, at kommunen ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at den tilladte indvinding ikke i sig selv eller sammen med øvrige projekter eller planer ville medføre en forringelse af tilstanden i Tissø, Nedre Halleby Å eller Øvre Halleby Å. Endelig bemærkede nævnet, at det retlige udgangspunkt ifølge vandforsyningslovens § 22, stk. 2, er, at der alene skal meddeles tilladelse til den vandmængde, der er behov for. I sagen var der dokumentation for, at Kalundborg Forsyning havde behov for en vandmængde på ca. 4,5-6,2 mio. m3 vand pr. år. Der var derimod ikke dokumentation for et aktuelt og konkret behov for en reserve på 1 mio. m3 vand pr. år til et eventuelt øget behov hos de eksisterende aftagere eller hos nye aftagere, hvilket derfor også var en væsentlig retlig mangel ved tilladelsen, idet ansøger måtte søge om en større indvindingstilladelse, hvis der på et senere tidspunkt skulle opstå et større behov. Som følge af disse mangler ophævede Miljø- og Fødevareklagenævnet Kalundborg Kommunes indvindingstilladelse og hjemviste sagen til fornyet behandling. Nævnet præciserede, at det betød, at tilladelsen var ophævet i sin helhed med virkning fra datoen fra nævnets afgørelse. Det faldt uden for nævnets kompetence at træffe afgørelse om, hvorvidt indvindingen fortsat kunne finde sted på grundlag af tidligere meddelte indvindingstilladelser eller på andet grundlag, idet dette måtte afgøres af kommunen som tilsynsmyndighed efter vandforsyningsloven, hvor kommunen også måtte inddrage de af Kalundborg Forsyning rejste problemstillinger i forhold til at sikre en tilstrækkelig og kvalitetsmæssig tilfredsstillende vandforsyning til erhvervslivet. Afslutningsvis bemærkede nævnet, at kommunen ved den fornyede behandling af sagen bl.a. burde vurdere, om tilladelsen ville påvirke et yderligere Natura 2000-område beliggende opstrøms, herunder særligt for fiskearten pigsmerling. Da projektet endvidere omfattede anlægsarbejder i forbindelse med etablering af et stemmeværk, som var en forudsætning for indvindingstilladelsen, burde kommunen også vurdere, om der var tale om et samlet projekt omfattet af miljøvurderingslovens bilag 2, pkt. 10(f) (regulering af vandløb mv.) og pkt. 10(g) (dæmninger mv.), idet der i givet fald skulle udarbejdes en miljøkonsekvensrapport efter VVM-reglerne, eftersom projektet forudsatte udarbejdelse af en konsekvensvurdering efter habitatreglerne.
Kommentar: Afgørelsen indeholder ikke væsentlige juridiske nyheder, men lægger sig i slipstrømmen af nævnets nyere praksis om begrænsningerne i adgangen til at tillade projekter, der kan have indvirkning på natur beskyttet af EU’s habitatdirektiv og vandrammedirektiv, jf. bl.a. MRF 2022.296 Mfk og MRF 2023.78 Mfk. Afgørelsen viser, at nævnets efterprøvelse af faglige rapporter og lign., der ligger til grund for førsteinstansens vurdering af projektets forenelighed med EU’s naturbeskyttelsesregler, efter omstændighederne er meget grundig. I den konkrete sag havde det tydeligvis voldt kommunen problemer, at indvindingstilladelsen var en form for forlængelse af tidligere (udløbne) indvindingstilladelser, idet de gennemførte vurderinger på flere punkter alene belyste den ændrede vandføring mv. som følge af den forøgede indvinding og det nye stemmeværk og styringspraksis, uden at den eksisterende situation var tilstrækkeligt belyst. Nævnet fandt bl.a., at det ikke kunne udelukkes, at det nuværende eller fremtidige stemmeværk kunne påvirke fiskevandringen negativt, ligesom kommunen ikke i tilstrækkelig grad havde vurderet den eksisterende og ansøgte vandindvindings påvirkning af havørredens vandring og livscyklus. Særligt må fremhæves afgørelsens afsnit 3.2.7, ”Retsvirkningen af Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse”. Afsnittet er en besvarelse af de synspunkter, som Kalundborg Forsyning som ansøger havde fremført i sagen, herunder at flere store virksomheder såsom Novo Nordisk gennem en årrække har indrettet sig i tillid til vandindvindingen. I hidtidig praksis har nævnet undertiden valgt den løsning at udskyde virkningen af annullationen, så tilladelsen kan udnyttes i en begrænset periode, indtil der er sket retlig lovliggørelse. I sagen om Tissø havde Kalundborg Forsyning udtrykkeligt anmodet nævnet om en sådan udsættelse, hvis indvindingstilladelsen blev ophævet, hvilket nævnet dog uden nærmere begrundelse ikke imødekom – også selvom der tidligere er set eksempler på denne løsning på vandforsyningslovens område, jf. fx MAD 2014.296 Nmk. Nævnet fandt derimod – og helt med rette – at det faldt uden for nævnets kompetence at tage stilling til, om indvindingen trods ophævelsen af indvindingstilladelsen kunne fortsætte på grundlag af tidligere meddelte tilladelser ”eller på andet grundlag”. Det sidste sigter antageligt til tilsynsmyndighedens (her kommunens) adgang til efter omstændighederne at tolerere fortsat vandindvinding trods tilladelsens annullation, indtil der er sket retlig lovliggørelse efter gennemførelse af de påkrævede miljøvurderinger. Efter nævnets afgørelse har Kalundborg Kommune da også i begyndelsen af oktober 2023 besluttet, at indvindingen af vand fra Tissø kan fortsætte i overensstemmelse med vilkårene i den udløbne indvindingstilladelse fra 2001. Kommunen har herved lagt vægt på, at der er behov for at forsyne en række støre produktionsvirksomheder af national betydning med procesvand, og at den retlige lovliggørelse forventes tilvejebragt inden for en begrænset periode. Kommunen ses dog ikke at have forholdt sig til, at indvindingstilladelsen blev ophævet som følge af en tilsidesættelse af EU-retlige regler i habitatdirektivet og vandrammedirektivet, hvilket kan betyde, at adgangen til at tolerere den fortsatte ulovlige vandindvinding indsnævres i forhold til dansk rets almindelige regler. Se herom MRF 2021.65 Pkn med kommentar. Om administrativ tolerance i den mellemliggende periode fra annullation til retlig lovliggørelse se Haugsted: ’Når forvaltningen tolererer lovovertrædelser’, i Bryde Andersen m.fl. (red.): Festskrift til Peter Pagh, 2023, s. 279 ff. og Trenskow og Vindfeldt: ’Håndhævelse og lovliggørelse i ”mellemperioden”’, a.st., s. 593 ff.