MRF 2022.307

Miljø- og Fødevareklagenævnet afgørelse af 22. december 2022, j.nr. 21/05340

Stadfæstet VVM-tilladelse til byudviklingsprojekt ved Stejlepladsen i København, idet en supplerende væsentlighedsvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, udarbejdet af bygherre under klagesagen kunne indgå i nævnets prøvelse. De integrerede forebyggende tiltag i projektet kunne ikke anses for afværgeforanstaltninger i forhold til Natura 2000-påvirkning, og håndtering af de forureningsmæssige påvirkninger af vandmiljøet ville blive reguleret med vilkår i kommende spildevandstilladelse.

Efter offentlig høring af miljøkonsekvensrapport fra maj 2020 og på grundlag af en væsentlighedsvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, meddelte Københavns Kommune den 12. februar 2021 VVM-tilladelse efter miljøvurderingslovens § 25 til etablering og drift af et byudviklingsprojekt for Stejlepladsen med et samlet areal på 5,2 ha beliggende i Sydhavnen umiddelbart vest for Natura 2000-område Vestamager og havet syd for. VVM-tilladelsen indeholdt vilkår om de trafikale forhold i krydset Bådehavnsgade. Samme dag vedtog kommunen kommuneplantillæg og lokalplan nr. 600 for projektet. VVM-tilladelsen blev den 11. marts 2021 påklaget af lokal miljøforening og Danmarks Naturfredningsforening, der tillige påklagede plangrundlaget, og hvor Planklagenævnet i juli 2022 traf afgørelse om ikke at give medhold i klagen (MRF 2022.150 Pkn). I forhold til VVM-tilladelsen gjorde klagerne bl.a. gældende, (1) at væsentlighedsvurderingen af Natura 2000-området ikke tog højde for, at udpegningsgrundlaget for fugle var udvidet, (2) at væsentlighedsvurderingen ikke i tilstrækkelig grad belyste påvirkning fra oppumpet forurenet grundvand, og (3) at der i væsentlighedsvurderingen var lagt vægt på afværgeforanstaltninger, hvorfor der skulle være gennemført en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Mens sagen verserede for klagenævnet, udarbejdede bygherren en supplerende væsentlighedsvurdering dateret 11. maj 2021 for de seks fuglearter, der var tilføjet udpegningsgrundlaget for Natura 2000-området på grundlag af basisanalysen, som blev offentliggjort den 11. juni 2020. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde indledningsvis til grund, at en VVM-tilladelse efter miljøvurderingslovens § 25 skal indeholde en begrundet konklusion for de væsentlige miljøpåvirkninger, som fremgår af miljøkonsekvensrapporten, og at der efter § 27 til tilladelsen kan knyttes vilkår, som skal stå i rimeligt forhold til projektets art, placering, dimensioner og miljømæssige virkninger. I forhold til væsentlighedsvurderingen lagde nævnet til grund, at den oprindelige konsekvensvurdering ikke omfattede ”de arter, der er tilføjet ved revision af udpegningsgrundlaget i 2019”, men at kommunen i forbindelse med klagesagen havde fået udarbejdet en supplerende væsentlighedsvurdering af de 6 fuglearter. Nævnet fandt, at de supplerende oplysninger kunne indgå i nævnets prøvelse af § 25-tilladelsen på grundlag af principperne om nova (nye faktiske oplysninger) og fandt herefter, at det var godtgjort, at projektet ikke væsentligt ville påvirke Natura 2000-områdets udpegningsgrundlag i forhold til de seks arter. Nævnet afviste herefter, at det i væsentlighedsvurderingen var forudsat, at der skulle gennemføres afværgeforanstaltninger, idet begrænsninger som følge af årstiden for anlægsaktiviteter måtte anses for en integreret del af projektet. I forhold til mulig påvirkning af isfugl og grønbenet høne afviste nævnet, at de var omfattet af væsentlighedsvurderingen efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, da de ikke var en del af udpegningsgrundlaget, hvorfor disse to arter alene var omfattet af kravet om vurdering af levesteder i habitatbekendtgørelsens § 10. Med henvisning til de af kommunen udførte beregninger og undersøgelser fandt nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte vurderingen af, at udledning af henholdsvis oppumpet grundvand i anlægsfasen og overfladevand fra planområdet i driftsfasen ikke ville medføre en væsentlig påvirkning af Natura 2000-området. Nævnet lagde desuden vægt på, at det var en integreret del af det samlede projekt, at der skulle etableres et LAR-system med bassiner inden udledning til havnen, og at det vil kræve en udledningstilladelse, hvor der ville blive fastsat nærmere krav. I forhold til mulig påvirkning af bilag IV-arter anførte nævnet, at der skal ”sondres mellem aktiviteter, der kan rummes inden for habitatdirektivets artikel 12 og aktiviteter, der kræver fravigelse i medfør af direktivets artikel 16, [hvor] kompensationsforanstaltninger [vil] have til formål at kompensere for specifikke negative virkninger på en art og indebærer således, at der sker eller er sket en beskadigelse eller ødelæggelse af yngle- eller rasteområdet. Dette er ikke tilfældet for foranstaltninger til sikring af økologisk funktionalitet, som sikrer, at yngle- eller rasteområdets økologiske funktionalitet forbliver fuldstændig intakt (kvantitativt og kvalitativt), når aktiviteten har fundet sted”. Herefter fandt nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering. Nævnet understregede dog, at pligten til at undgå forurening og forringelse af levesteder for de særligt beskyttede fuglearter og trækfugle uden for de udpegede områder efter fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4, stk. 4, 2. pkt., har en vis selvstændig betydning, men fandt dog, at der i tilstrækkelig grad var taget hensyn hertil i miljøkonsekvensrapporten. Afslutningsvis fandt nævnet, at der ikke var grund til at stille krav om overvågning efter miljøvurderingslovens § 27, stk. 2, for udledning af vand og støjpåvirkning fra projektet, og stadfæstede herefter VVM-tilladelsen.

Kommentar: Miljø- og Fødevareklagenævnet lægger i afgørelsen til grund, at den supplerende væsentlighedsvurdering af de seks fuglearter, ”der er tilføjet ved revision af udpegningsgrundlaget i 2019”, skulle bedømmes efter de forvaltningsretlige principper om inddragelse af nye faktiske oplysninger under klagesagsbehandlingen (nova). Dette er på linje med den forståelse, som klagenævnet lagde til grund i MRF 2021.342 Mfk om VVM-tilladelse til en ny bydel på Amager Fælled, men foreløbigt har Københavns Byret været i tvivl og tillagde den 12. december 2022 sagsanlæg mod nævnet opsættende virkning, hvilket er kæret til landsretten (se herom Pagh: TfM 2023, s. 31). Denne del af klagenævnets begrundelse indeholder imidlertid et helt andet juridisk problem. For det første må en ændring af udpegningsgrundlaget, dvs. hvilke arter som er omfattet af den særlige beskyttelse, anses for jus og ikke faktum. I dette tilfælde er der det særlige problem, at udpegningsgrundlaget ikke var ændret i 2019, som nævnet anfører. Der var i 2019 et forslag i høring, og der var i 2020 udarbejdet en basisanalyse, men det var først i maj 2022, at udpegningsgrundlaget blev ændret efter de i habitatbekendtgørelsens § 1, stk. 5, fastsatte regler. Se https://mst.dk/media/244629/upg-fugle-maj-2022_2.pdf. Da de seks fuglearter dermed ikke retligt var omfattet af udpegningsgrundlaget for Natura 2000-området, skulle klagenævnet således have afvist denne indsigelse om manglende supplerende væsentlighedsvurdering. Dette følger ikke alene af nævnets begrundelse for at afvise væsentlighedsvurdering af isfugl, men følger tillige af MRF 2021.339/2 Mfk om VVM-tilladelse til en vindmøllepark tæt ved Lille Vildmose, hvor det fik betydning, at tre yngelende kongeørnepar, som var i området, ikke udgjorde en del af udpegningsgrundlaget. Dette var således begrundelsen for, at nævnet afviste, at kongeørnen skulle vurderes efter habitatbekendtgørelsens § 6, så påvirkningen alene skulle vurderes efter de almindelige regler om yngle og rasteområder for beskyttede arter. Den i afgørelsen omhandlede VVM-tilladelse er vedlagt som bilag og indeholder som anført af nævnet et vilkår for at undgå alvorlige miljømæssige virkninger af projektet, der i dette tilfælde omfatter trafikale problemer, hvis placering i VVM-tilladelsen forekommer tvivlsom. Vilkåret er sålydende: ”At der etableres forlængelse af venstresvingbane i krydset Bådehavnsgade/Sjællandsbroen i retning fra Sællandsbroen mod Bådehavnsgade iht. de nærmere beskrivelser i udbygningsaftale af 15. december 2020 mellem Udviklingsselskabet Stejlepladsen og Københavns Kommune”.

Link til afgørelsen. (Københavns Kommunes indklagede VVM-tilladelse er vedlagt som bilag)