MRF 2022.27
Vestre Landsrets dom af 26. april 2022, 3. afd., sag BS-12192/2021-VLR
(Erik P. Bentzen, Helle Korsgaard Lund-Andersen og Rasmus Lindhardt Jensen (kst.))
A (adv. Lauge Fastrup) mod Slots- og Kulturstyrelsen (adv. Josephine Fie Legarth Aggesen)
Ikke grundlag for at tilsidesætte påbud om retablering af tre jorddiger, bl.a. fordi luftfotos og historiske oplysninger om digernes placering i skel bestyrkede, at digerne i overensstemmelse med kortmaterialet havde eksisteret forud for 1992, og da det kom ejeren bevismæssigt til skade, at digerne var fjernet. Ikke retsfortabende passivitet. Prøvelsens omfang.
Sagen angik retablering af tre jorddiger fra udskiftningen på A’s ejendom i Varde Kommune. Efter at kommunen blev opmærksom på, at de tre diger var fjernet i strid med museumsloven, meddelte kommunen i juli 2011 og juni 2013 afslag på lovliggørende dispensation til fjernelsen. For så vidt angik det ene af digerne blev afslaget påklaget til Natur- og Miljøklagenævnet, der i oktober 2011 stadfæstede kommunens afgørelse. På baggrund heraf udstedte Slots- og Kulturstyrelsen i juni og juli 2014 påbud til A om lovliggørelse i form af retablering af de tre diger. Påbuddene blev genudstedt den 8. december 2016, da styrelsen ved en fejl ikke havde varslet de første påbud. A indbragte påbuddene af 8. december 2016 for domstolene og gjorde bl.a. gældende, at det ikke var bevist, at der havde været beskyttede diger på A’s ejendom før 1992, at A ikke kunne påbydes at retablere hele digestrækninger, når der tidligere måtte have været gennembrud i digerne til brug for færdslen, og at Slots- og Kulturstyrelsen ved passivitet havde fortabt retten til at kræve digerne retableret. Slots- og Kulturstyrelsen påstod frifindelse og gjorde bl.a. gældende, at eftersom kommunens afslag på lovliggørende dispensation fra 2011 og 2013, hvoraf det ene i 2011 var stadfæstet af Natur- og Miljøklagenævnet, ikke var blevet indbragt for domstolene, måtte retten i sagen om lovliggørelsespåbuddene lægge til grund, at der havde været tre diger på strækningerne, og at de var beskyttet efter museumslovens § 29 a. Under sagen blev der udmeldt syn og skøn til belysning af, om der tidligere havde været diger på de tre strækninger. Byretten lagde til grund, at de tre digestrækninger alle var angivet i Geodatastyrelsens kortværk Danmark (1:25.000) i den senest reviderede udgave forud for den 1. juli 1992, jf. digebekendtgørelsens § 1, stk. 1, nr. 4. Af forarbejderne til naturbeskyttelsesloven fremgår dog, at der vil kunne opstå problemer ved anvendelsen af kortværkene, idet en række diger kan være nedlagt, siden kortene blev udarbejdet, hvorfor det i tvivlstilfælde ved hjælp af luftfotos må søges fastslået, om diget allerede var nedlagt ved lovens vedtagelse (i 1991/92). Ud fra en gennemgang af luftfotos og historiske oplysninger om digernes placering i ejendomsskel fandt byretten det bestyrket, at kortregistreringen var korrekt. Da de pågældende diger var fjernet uden tilladelse eller forudgående drøftelse med myndighederne, var det A’s ansvar at bevise, at der ikke var tale om beskyttede diger, og byretten fandt ikke, at der var ført et sådant bevis, hvorfor digerne var beskyttet efter museumslovens § 29 a, stk. 1. Med henvisning til at spørgsmålet om dispensation i 2011 og 2013 var endeligt afgjort af Varde Kommune og Natur- og Miljøklagenævnet, fandt byretten, at det ikke havde betydning for lovliggørelsespåbuddene, at Varde Museum i 2013 havde udtalt, at det ene af digerne ikke havde stor kulturhistorisk værdi. Det havde heller ikke betydning, om der måtte foreligge en nyere praksis, hvorefter der i videre omfang gives dispensation på betingelse af oprettelse af erstatningsdiger. Slots- og Kulturstyrelsen havde derfor været berettiget og forpligtet til at påbyde A at lovliggøre forholdene. Med hensyn til retableringskravene bemærkede byretten, at digerne skulle retableres til den stand, de havde i 1992 og ikke på opførelsestidspunktet, og at det også på dette punkt måtte komme A til skade, hvis udstrækningen af digerne og eventuelle åbninger ikke længere fuldt ud kunne konstateres. Retten bemærkede i øvrigt, at et vidne fra Slots- og Kulturstyrelsen havde forklaret, at hun i forbindelse med retableringen ville godkende gennembrud i digerne, hvis de kunne ses på luftfotos fra 1992. På baggrund af sagens oplysninger afviste byretten endelig, at Slots- og Kulturstyrelsen havde udvist retsfortabende passivitet, hvorfor styrelsen i det hele blev frifundet. A ankede til landsretten, der af de grunde, byretten havde anført, tiltrådte, at A ikke havde bevist, at de tre diger ikke var beskyttet, at der ikke forelå passivitet fra Slots- og Kulturstyrelsens side, og at der heller ikke i øvrigt var påvist fejl eller mangler ved styrelsens behandling af sagen. For landsretten havde vidnet fra Slots- og Kulturstyrelsen forklaret, at det var korrekt, at det ene dige havde et vejgennembrud fra før 1992, og at styrelsen i sådanne tilfælde skriftligt meddeler lodsejeren, at lodsejeren for så vidt angår det pågældende gennembrudsstykke kan se bort fra påbuddet om retablering, ligesom der sendes koordinater for gennembruddets placering til lodsejeren. Der var derfor heller ikke som følge heraf grundlag for at hjemvise sagen eller en del heraf til fornyet behandling, hvorfor landsretten stadfæstede byrettens dom. Efter Slots- og Kulturstyrelsens påstand blev sagsomkostningerne for byretten desuden forhøjet.
Kommentar: Med hensyn til beviskravet i civile sager for, at der har bestået et beskyttet dige ved digebeskyttelsens ikrafttræden i 1992 eller ved fjernelsen, herunder når diget er fjernet af en tidligere ejer, kan henvises til MAD 1999.151 Ø (bevist), MAD 2011.278 V (bevist), MAD 2011.286 V (bevist) og MAD 2019.210 V (ikke bevist). I straffesager vil beviskravet typisk være højere, som det illustreres af MAD 1997.108 B (bevist), U 2004.2526 V (bevist), TfK 2020.1079 V (ikke bevist), MRF 2021.211 Ø (bevist) og MRF 2022.19 V (ikke bevist).
Dommen i den konkrete sag giver endvidere anledning til en bemærkning om omfanget af domstolsprøvelsen af lovliggørelsespåbud, når den underliggende afgørelse om afslag på lovliggørende dispensation ikke er indbragt (rettidigt) for domstolene. Slots- og Kulturstyrelsen gjorde under sagen gældende, at retten som følge af de uanfægtede afslag på dispensation måtte lægge til grund ved prøvelsen af lovliggørelsespåbuddene, at der havde været tre diger på strækningerne, og at de var beskyttet efter museumslovens § 29 a. Hverken by- eller landsretten tiltrådte imidlertid dette synspunkt og foretog i stedet en prøvelse af, om ejeren havde bevist, at der ikke var tale om beskyttede diger. Derimod må byrettens bemærkning – der blev tiltrådt af landsretten – om, at det hverken havde betydning, at Varde Museum i 2013 havde udtalt, at det ene af digerne ikke havde stor kulturhistorisk værdi, eller at der efter nyere praksis i videre omfang blev givet dispensation end tidligere, forstås sådan, at selve afslaget på dispensation ikke kunne anfægtes under lovliggørelsessagen. Det sidste er utvivlsomt rigtigt, men dommen kan i øvrigt sammenholdes med MRF 2021.95 V, hvor landsretten fandt, at upåklagede afslag på lovliggørende dispensation fra en lokalplan var retskraftige under den efterfølgende klagesag om lovliggørelsespåbud med den virkning, at det i den senere sag måtte lægges til grund, at der forelå et ulovligt forhold, og at der ikke kunne meddeles lovliggørende dispensation. Sidstnævnte dom synes dermed at tillægge et endeligt afslag på lovliggørende dispensation en mere vidtgående (positiv) retskraft under den senere påbudssag end landsrettens dom af 26. april 2022. Se i øvrigt Grønved Nielsen og Haugsted: ’Grænser for retskraft?’, U 2022B.173 om et sammenligneligt spørgsmål i relation til den positive retskraft af en dom om en forvaltningsafgørelses ugyldighed under et efterfølgende erstatningssøgsmål mod myndigheden.