MRF 2022.194
EU-Domstolens dom af 17. november 2022, 1. afd., sag C-238/21, Porr Bau
Affaldsdirektivet er til hinder for, at ikke-forurenet overskudsjord fra anlægsarbejder, der lovligt anvendes til terrænændring og jordforbedringsmiddel i landbruget, klassificeres som affald, når overskudsjorden opfylder betingelser for biprodukter. Direktivet er ligeledes til hinder for national lovgivning, hvorefter affaldsfasens ophør alene er betinget af formelle kriterier uden relevans for beskyttelse af miljøet, hvis betingelserne hindrer nyttiggørelse.
Baggrunden for sagen var, at flere østrigske landmænd havde henvendt sig byggevirksomheden Porr Bau for at få leveret overskudsjord fra anlægsarbejder. Overskudsjorden skulle bruges som jordforbedringsmiddel (terrænændringer). Efter forespørgsel fra Porr Bau afgjorde de østrigske myndigheder, at den leverede overskudsjord skulle anses for affald, og at affaldsfasen ikke var ophørt, hvilket Porr Bau indbragte for en østrigsk forvaltningsdomstol, der lagde til grund, at den omhandlede overskudsjord var uforurenet og teknisk og juridisk var af højeste kvalitet som jordforbedringsmiddel, og at overskudsjorden substituerede primære råstoffer. Da et væsentligt formål med affaldsdirektivet (2008/98) er at begrænse brug af primære råstoffer, gav sagen anledning til præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen om fortolkning af affaldsdirektivets art. 6 om affaldsfasens ophør. EU-Domstolen valgte indledningsvis at udvide spørgsmålene til også at omfatte selve definitionen af affald, og om affaldsdirektivets art. 5 om biprodukter er til hinder for, at ren overskudsjord anses for affald. Med udgangspunkt i sag C-629/19 (MRF 2020.17) lagde EU-Domstolen til grund, at det centrale kriterium for affald er ”skille sig af med”, og at sandsynlighedsgraden for genanvendelse af materialet uden forudgående bearbejdning med økonomisk fordel for indehaveren kan tale for, at der ikke er tale om affald (præmis 39). Herefter fastslog EU-Domstolen, at det kun er, når der (1) er sikkerhed for videreanvendelse (2) uden forudgående bearbejdning, end hvad der er normal industriel praksis, (3) materialet fremkommer som en integreret del af produktionsprocessen, og (4) at anvendelsen er lovlig og lever op til relevante krav for miljø- og sundhedsbeskyttelse, at der er tale om et biprodukt (præmis 43), hvilket udelukker, at der er tale om affald (præmis 44). I den forbindelse skal undersøges, om den leverede overskudsjord var strengt begrænset til den påtænkte anvendelse som jordforbedringsmiddel, at det kan ske uden forarbejdning (præmis 52-53). Selv om EU-Domstolen understregede, at det alene er den nationale ret, der kan afgøre, om disse betingelser er opfyldt, fandt EU-Domstolen dog anledning til bl.a. at bemærke, at efter oplysningerne i den østrigske sag havde landmændene anmodet byggevirksomheden om overskudsjorden og forpligtet sig til at modtage den (præmis 49), og at anvendelsen af overskudsjord som jordforbedringsmiddel er i overensstemmelse med affaldsdirektivets formål og bidrager til affaldsreduktion og den cirkulære økonomi og opfyldelse af affaldshierarkiet (præmis 58-59). Såfremt den nationale ret på grundlag af disse kriterier måtte nå frem til, at den fremkomne overskudsjord var affald, var spørgsmålet herefter, om affaldsfasen måtte anses for ophørt ved levering af overskudsjord til jordforbedring, idet dette efter østrigsk ret er betinget af en registrering- og dokumentationsforpligtelse, som er uden relevans for beskyttelse af miljøet. EU-Domstolen lagde til grund, at jordanalyser, der har til formål at sikre, at jorden opfylder de lovgivningsmæssige krav til jordforbedringsmiddel, udgør en nyttiggørelsesoperation, og hvis overskudsjorden efter disse jordanalyser umiddelbart lovligt kan anvendes som jordforbedringsmiddel, anses affaldsfasen for ophørt (præmis 68). Hvis genbrug af overskudsjord ”bliver forhindret på grund af formelle kriterier, der ikke har nogen relevans for beskyttelsen af miljøet, skal disse kriterier nemlig anses for at være i strid med de formål, der forfølges med” affaldsdirektivet, og sådanne nationale krav er derfor til skade for den effektive virkning af direktivet (præmis 74). På denne baggrund konkluderede EU-Domstolen, at hvis det i hovedsagen omhandlede udgravningsmateriale (overskudsjord) har været genstand for en nyttiggørelsesoperation og opfylder alle de specifikke kriterier, der er fastsat underoverholdelse af betingelserne i art. 6(1)(a-d), skal det fastslås, at affaldsfasen er ophørt for dette materiale (præmis 76).
Kommentar: Dommen er principiel på flere måder. I forhold til det juridiske problem om affaldsbegrebets fortolkning, og om overskudsjord er affald, må dommen på flere punkter anses for en tiltrængt præcisering i forhold til tidligere praksis fra EU-Domstolen om fortolkning af affaldsbegrebet og undtagelserne i affaldsdirektivets art. 5 og 6 for biprodukter henholdsvis affaldsfasens ophør. Dette førte således i sag C-194/05 til, at EU-Domstolen fastslog, at ren overskudsjord skal anses for affald, medmindre der er vished for en fuldstændig genanvendelse uden forudgående bearbejdning inden overskudsjorden frembringes. Hvor flere af EU-Domstolens tidligere domme om udvidende fortolkning af affaldsbegrebet i flere tilfælde modvirker øget genanvendelse og cirkulær økonomi (se uddybende Pagh: TfM 2019, s. 363), er der med den seneste dom om overskudsjord fundet en afbalanceret fortolkning, der gør op med den vrangforestilling, at en udvidende fortolkning af affaldsbegrebet i alle tilfælde fremmer beskyttelse af miljøet og grøn omstilling. I forhold til dansk ret og praksis må dommen hilses velkommen, da dommens fortolkning i det væsentlige svarer til dansk praksis, hvor lovlig anvendelse af ren overskudsjord som jordforbedringsmiddel normalt ikke er blevet anset for affald. Men hvis dette skal begrundes med, at overskudsjorden er et biprodukt ved anlægsarbejder, kræver dommen, at der forudgående er indgået aftale om denne leverance med modtagende landmænd. I forhold til affaldsfasens ophør kan dommen derimod give en del administrative udfordringer, fordi dette efter den danske affaldsbekendtgørelse § 6 kræver, at kommunen i hvert enkelt tilfælde træffer afgørelse om, at affaldsfasen er ophørt for overskudsjord fra et bestemt anlægsarbejde. Dommen i sag C-238/21 efterlader imidlertid en tredje mulighed, idet dommens præmis 58 og 59 tydeligt understreger, at et restprodukt fra en produktion ikke nødvendigvis er affald, selv om betingelserne for biprodukt ikke er opfyldt, da denne vurdering beror på en række kriterier, herunder affaldsdirektivets formål og fremme af cirkulær økonomi, hvor sandsynligheden for en genanvendelse uden forudgående bearbejdning er høj, fordi jorden kan afsættes. Dette må formentlig forstås på den måde, at det i affaldsdefinitionen forudsatte skøn i sig selv kan begrunde, at ren overskudsjord ikke anses for affald, når det må anses for overvejende sandsynligt, at overskudsjorden uden forudgående bearbejdning anvendes til lovlig terrænregulering, og modtageren betaler. I alle tilfælde viser dommen, at selv om affaldsdirektivet (2008/98) er vedtaget som et miljødirektiv, hvor der efter TEUF art. 193 er hjemmel til strengere regler, betyder denne minimumsharmonisering ikke, at medlemsstaterne kan udvide affaldsreglerne på en måde, der modvirker affaldsdirektivets formål om mindre affald og mere genanvendelse. Hvis en medlemsstat fastsætter strengere krav end affaldsdirektivet for, hvad der anses for affald, kan kravene således være ugyldige grundet modstrid med EU-retten, da strengere krav skal fortolkes i kontekst under hensyn til direktivets formål og indhold. Se herom tillige Pagh og Haugsted: Fast ejendom – regulering og køb, 4. udg., 2022, s. 416. For en nærmere gennemgang af ældre retspraksis mht. affaldsbegrebet se Pagh i Basse (red.): Miljøretten 3, 2. udg., 2006, s. 122 ff.