MRF 2021.356
Planklagenævnets afgørelse af 29. november 2021, j.nr. 20/13636
Ikke medhold i klage over påbud efter planlovens § 51 om fysisk lovliggørelse af tagvinduer i strid med lokalplan, selv om vinduerne var etableret før lokalplanens vedtagelse, idet klagenævnet henviste til, at tagvinduerne var i modstrid med tinglyst servitut fra 1928, og at tagvinduerne som følge heraf ikke var lovlige, da lokalplanen blev vedtaget.
Frederiksberg Kommune meddelte i oktober 2021 påbud efter planlovens § 51 om fysisk lovliggørelse af tre tagvinduer på en ejendom på Frederiksberg med henvisning til, at vinduerne var i modstrid med en i maj 2020 vedtaget lokalplan. Tagvinduerne, der havde dimensionerne ca. 78 cm x 140 cm, var etableret i sommeren 2004. Ejendommen var udpeget som bevaringsværdig efter lokalplanens § 6.1, hvoraf fremgik, at bygningerne ikke måtte nedrives, ombygges eller på anden måde ændres i deres ydre udformning uden kommunalbestyrelsens tilladelse. Det fremgik af lokalplanens § 13, at den eksisterende lovlige anvendelse af en ejendom kunne fortsætte som hidtil. Ejendommen var omfattet af en privatretlig servitut fra 1928, der i § 2 bestemte, at bygningernes karakter af lav rækkebebyggelse til beboelse ikke måtte forandres, ligesom taget og facaderne ikke måtte forandres, hvidtes, farves eller males. Påbuddet blev påklaget af ejendommes ejer, der bl.a. anførte, at der var tale om et lovligt eksisterende forhold, at forholdet ikke havde været påtalt i 14 år, og at både proportionalitetshensyn og værdispild begrundede en retlig lovliggørelse. Planklagenævnet (formanden) lagde til grund, at lokalplanens § 13 i sit indhold svarede til en lokalplanbestemmelse, som Højesteret tog stilling til i U 2011.2028 H, og at dette ”indebærer, at de tre tagvinduer ikke var lovligt eksisterende i forhold til lokalplanen, hvis kommunen kunne have forhindret etableringen efter servituttens bestemmelser med hjemmel i planlovens § 43”. Med henvisning til at den privatretlige servitut forbød forandringer af bygningernes facade, fandt nævnet herefter, ”at kommunen efter denne bestemmelse kunne have forhindret etableringen af de tre vinduer med hjemmel i planlovens § 43”. Herefter anførte nævnet, at kommunen i 2005 gav tilladelse til etablering af to ovenlysvinduer i hver tagflade, men at der var etableret tre. Planklagenævnet fandt ”ikke, at forholdet har karakter af et eksisterende lovligt forhold”. Da de etablerede tagvinduer var større end tilladt efter lokalplanens § 6.12 fandt nævnet herefter, at tagvinduerne krævede dispensation, jf. planlovens § 19. For så vidt angik spørgsmålet, om hvorvidt kommunen havde fortabt retten til at påtale forholdet, lagde nævnet til grund, at tagvinduerne havde været opført i 15 år, da kommunen indledte sagen om lovliggørelse. Nævnet konstaterede imidlertid, at det fremgik udtrykkeligt af tilladelsen fra 2005, at der kun måtte isættes 2 ovenlysvinduer i hver tagflade, hvorefter nævnet afviste, at ejeren eller efterfølgende ejere havde en berettiget forventning om, at kommunen også ville acceptere en anden konkret løsning. Nævnet fandt derfor ikke, at der i den konkrete situation forelå indrettelseshensyn, der afskar kommunen fra at kræve lovliggørelse. For så vidt angik spørgsmålet om lovliggørelse fandt nævnet, at en fysisk lovliggørelse ikke ville medføre et sådant værdispild, at det kunne opveje hensynet til retshåndhævelsen. Det var på denne baggrund nævnets vurdering, at det ikke var ude af proportion med interessen i retshåndhævelsen, herunder hensynet til at undgå præcedensvirkning, at kommunen havde givet påbud, da der var bygget i strid med tilladelsen fra 2005, og da der var tale om en bevaringsværdig bygning. Planklagenævnet kunne herefter ikke give medhold i klagen.
Kommentar: Afgørelsen forekommer åbenbart forkert, når man sammenholder den med planloven og Planklagenævnets egen praksis. Som Planklagenævnet bl.a. har understreget i MRF 2021.159 Pkn, MRF 2021.164 Pkn og MRF 2021.166 Pkn, er en overtrædelse af en privatretlig servitut ikke i sig selv en overtrædelse af planloven. Overtrædelsen af planloven indtræder først, når der gyldigt er meddelt påbud efter § 43 om håndhævelse af servitutten. Hvis forholdet er ulovligt i forhold til den i afgørelsen omtalte (bygge-)tilladelse fra kommunen fra 2005, må en lovliggørelse ske efter byggeloven og ikke planloven. Var tilladelsen meddelt som en tilladelse til at fravige en privatretlig servitut, følger det af de ovenfor nævnte afgørelser fra Planklagenævnet, at sådanne ”tilladelser” eller ”dispensationer” til fravige en servitut er ugyldige. I forhold til den af Planklagenævnet anførte Højesterets dom i U 2011.2028 H må bemærkes, at Højesteret i en civil sag er bundet af forhandlingsmaksimen. Problemet i den omtalte Højesterets dom var, at det daværende klagenævn alene ved landsretten procederede på, at der ikke var tale om et ulovligt forhold, når der ikke var meddelt påbud efter § 43, hvilket landsretten gav klagenævnet medhold i. Ved Højesteret var fokus i stedet på passiviteten fra kommunens side, herunder at kommunen havde meddelt byggetilladelse til overtrædelsen, og her fandt et flertal af dommerne, at der forelå passivitetsvirkning, mens mindretallet afviste, at anvendelsen var i modstrid med lokalplanen, hvorfor Københavns Kommune tabte sagen. Det er derimod korrekt, at Højesteret i dommen i U 2011.2028 H kom med følgende noget mærkværdige votum: ”Det følger af lokalplanens § 12, at den ikke hindrer, at den eksisterende bebyggelse og dennes anvendelse kan opretholdes, »hvis såvel bebyggelsen som anvendelsen ikke strider mod de givne byggetilladelser tagne forbehold og i øvrigt er lovlig«. Denne bestemmelse må forstås således, at anvendelsen af en bygning ikke er lovlig i bestemmelsens forstand, hvis anvendelsen på tidspunktet for lokalplanens ikrafttræden var i strid med den omhandlede servitut, således at kommunen kunne have sikret overholdelsen heraf ved påbud eller forbud efter planlovens § 43”. Når dette votum vanskeligt kan tillægges vægt, er det begrundet med, at det er planlovens § 18, der regulerer retsvirkningen af en lokalplan i forhold til bestående forhold, og dette kan kommunen ikke udvide ved en lokalplanbestemmelse. Kommunen kan ved en lokalplanbestemmelse indskrænke retsvirkningerne af lokalplanen i forhold til nye forhold, men ikke udvide retsvirkningerne i forhold til bestående forhold. Dette har ligeledes været Planklagenævnets faste praksis. Men da Planklagenævnets afgørelse i denne sag illustrerer, at Højesterets præmisser i U 2011.2028 H har givet anledning til uklarhed, vil en fornyet prøvelse af det principielle spørgsmål ved Højesteret være ønskelig, dvs. en prøvelse af, om overtrædelse af en privatretlig servitut anses for et ulovligt forhold, når der ikke er meddelt påbud efter planlovens § 43. Hvis Planklagenævnet herefter i relation til passivitet og berettigede forventninger havde fulgt Højesterets dom i U 2011.2028 H, er det i øvrigt vanskeligt at indse, hvordan dette i lyset af de faktiske omstændigheder kunne føre til, at Planklagenævnet gav Frederiksberg Kommune medhold. Om dommen i U 2011.2028 H se uddybende Pagh: ’Servitutters gyldighed og håndhævelse efter planloven – en kommentar til UfR 2011.2028 H’, Juristen 2012.79.