MRF 2021.166
Planklagenævnets afgørelse af 22. juni 2021 (j.nr. 20/03145)
Københavns Kommunes afgørelse om, at en ejer skulle fjerne drivhus opført i strid med privatretlig servitut, anset for et påbud efter planlovens § 43, men afgørelsen ophævet, da ejeren ikke forudgående var blevet partshørt og varslet. Afvist, at kommunen i planloven har hjemmel til at afslå servitutstridig indretning uden at meddele påbud efter planlovens § 43.
E havde ansøgt om at bibeholde et opført drivhus på ca. 10 m2, som var placeret ca. 8 m fra vejmidten og delvist i et vejudlægsareal. Dette var i strid med en tinglyst servitut af 28. april 1919 om placering af bebyggelse, hvoraf fremgik, at bygninger på grunden skulle holdes mindst 15 alen (ca. 9,4 m) fra tilstødende vejes midte. Københavns Kommune gav i oktober 2019 afslag på ansøgningen. Afgørelsen blev påklaget af E, der bl.a. anførte, at E havde berettiget forventning om, at drivhuset var lovligt opført, at kommunen ikke havde aktuel planlægningsmæssig interesse i servituttens opretholdelse, og at kommunen havde tilsidesat principper om proportionalitet og værdispild. Planklagenævnet (formanden) lagde indledningsvist til grund, at der var tale om en privatretlig servitut, og at en kommunes afgørelse efter planlovens § 43 om at håndhæve en privatretlig servitut, er en afgørelse, der kan påklages. Men herefter afviste nævnet Københavns Kommune opfattelse om, at afgørelser efter planlovens § 43 ikke nødvendigvis har/skal have karakter af påbud eller forbud, men at der – som det mindre i det mere – kan træffes en afgørelse om afslag, uden at det udgør et forbud, hvilket var tilfældet i denne sag. Planklagenævnet bemærkedes hertil, at et ”afslag på ansøgning” som følge af en ansøgning om dispensation, må betragtes som en afgørelse om, at der ikke kan gives en tilladelse eller dispensation til noget, der efter planloven er ulovligt (f.eks. et forhold, som er i strid med en lokalplan). Dette er ikke tilfældet i sager om håndhævelse af privatretlige servitutter efter planloven. Et forhold, der er i strid med en privatretlig servitut, er lovligt efter planloven og forudsætter derfor ikke retlig lovliggørelse. Nævnet afviste dermed, at et ”afslag” efter planlovens § 43 kan betragtes som ”det mindre i det mere” i forhold til et påbud eller forbud. Hvis en kommune vælger at tilkendegive, at et bestemt forhold er i modstrid med en privatretlig servitut, og at kommunen påtænker at nedlægge påbud efter planlovens § 43, er dette ikke en afgørelse, men en tilkendegivelse, der ikke kan påklages. Ved vurdering af klageret lægger nævnet vægt på, om formuleringen er egnet til at give adressaten det indtryk, at kommunen pålægger adressaten en pligt til at bringe det ulovlige forhold til ophør, hvilket navnlig være tilfældet, hvis der opstilles en bestemt frist for, hvornår forholdet skal være fjernet/ophørt. I den foreliggende klagesag måtte kommunens afgørelse forstås på den måde, at kommunen havde besluttet at håndhæve servitutbestemmelserne om, at bygninger på grunden skulle overholde afstand til vejmidte i form af et påbud efter planlovens § 43, da det fremgik af afgørelsen, at drivhuset skulle lovliggøres fysisk ved at blive fjernet, flyttet eller ombygget inden den 15. januar 2020, og at afgørelsen var truffet efter planlovens § 43. Nævnet havde derfor kompetence til at behandle klagen. Herefter lagde Planklagenævnet til grund, at afgørelsen efter planlovens § 43 var meddelt uden forudgående partshøring varsling. Afgørelsen blev derfor ophævet som ugyldig og sagen hjemvist.
Kommentar: Planklagenævnet har med denne afgørelse mere fyldigt redegjort for, hvorfor Københavns Kommune ikke med hjemmel i planloven kan afslå byggetilladelse til servitutstridige indretninger uden forudgående at meddele påbud efter planlovens § 43, og at der som følge heraf heller ikke i planloven er hjemmel til at dispensere fra privatretlige servitutter. Dette har tilsyneladende været praksis i mange kommuner og har ført til et stort antal klagesager, hvor kommunen er blevet underkendt af Planklagenævnet, hvor som de seneste eksempler kan nævnes MRF 2021.159 Pkn, MRF 2021.164 Pkn og afgørelse af 2. juli 2021 (j.nr. 20/05906). Se også MRF 2020.26 B med kommentar og KFE 2019.772 med note 3 for yderligere henvisninger til praksis og teori. Med Planklagenævnets tydeliggørelse af retsstillingen i denne afgørelse må det (forhåbentlig) forventes, at kommunerne ændrer praksis i overensstemmelse med planloven og Planklagenævnets faste praksis.