MRF 2024.61
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 11. marts 2024, j.nr. 20/09019
Stadfæstet lovliggørelsespåbud efter vandløbslovens § 54 og naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, om retablering af vandløbsprofil og fjernelse af terrasse ved Bangsbo Å, da der ikke var grundlag for at meddele dispensation fra forbuddet mod tilstandsændringer i naturbeskyttelseslovens § 3.
Frederikshavn Kommune meddelte i juli 2020 påbud til E om reetablering af vandløbsprofil/vandløbsskråningsanlæg med vilkår om fjernelse af bænk, bålplads og terrasse ved det § 3-beskyttede vandløb Bangsbo Å på E’s ejendom. Påbuddet var meddelt med henvisning til vandløbslovens § 54, jf. §§ 16 og 17, samt naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, jf. §§ 3 og 16 og 73, stk. 5. Kommunen begrundede påbuddet med, at E’s regulering af vandløbet havde medført en tilstandsændring af vandløbet, og at terrasseanlæg medførte risiko for skade for vandløbet. Påbuddet blev påklaget E, der bl.a. anførte, at kommunen ikke havde oplyst sagen tilstrækkeligt, at der var etableret lignende opholdsterrasser i området, og at E var berettiget til dispensation fra vandløbsloven og naturbeskyttelsesloven. E anførte endvidere, at kommunens ret til at håndhæve forholdet var fortabt som følge af myndighedspassivitet. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) bemærkede, at nævnets prøvelse var begrænset til at vurdere, hvorvidt der var foretaget en ulovlig tilstandsændring, og om der kunne meddeles dispensation, men at nævnet ikke kunne efterprøve indholdet af påbuddet. På baggrund af billedmateriale lagde nævnet til grund, at der var sket afgravning af vandløbets brink ved etableringen af plateauet/terrassen. Nævnet fandt, at det ansøgte udgjorde en tilstandsændring af den beskyttede natur, idet etablering af et plateau/terrasse medførte en fysisk ændring af terrænet ved vandløbets brink. Nævnet fandt, at der ikke var tale om et sådant særligt tilfælde, der kunne begrunde en lovliggørende dispensation til det ansøgte efter naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 2, idet nævnet herved lagde vægt på, at plateauet/terrassen medførte et væsentligt indgreb i beskyttet natur uden naturforbedrende funktion, at der kunne være risiko for erosion, og at det etablerede alene havde privat karakter. Nævnet fandt ikke, at kommunen havde fortabt retten til at kræve forholdet lovliggjort som følge af myndighedspassivitet, og afviste, at nævnet var bundet af kommunens praksis i forhold til andre lodsejere. Da der ikke kunne meddeles dispensation, fandt nævnet ikke anledning til at vurdere det etablerede i forhold til naturbeskyttelseslovens § 16 og vandløbslovens § 54. Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede på den baggrund afgørelsen om påbud til reetablering af det beskyttede vandløb.
Kommentar: Afgørelsen følger klagenævnspraksis om, at klagenævnet i sager om lovliggørelsespåbud efter vandløbsloven og naturbeskyttelsesloven anser sig for kompetent til at prøve, om der foreligger et ulovligt forhold, men uden at tage stilling til påbuddets indhold. Dette blev tiltrådt af Højesteret i MRF 2021.199 H, hvilket formentlig er forklaringen på, at nævnet fortsat anvender den misvisende terminologi, at påbuddet ”stadfæstes” i sådanne sager. Selv om det må tiltrædes, at der ikke i den foreliggende sag vil kunne meddeles lovliggørende tilladelse efter vandløbslovens § 16, når der ikke dispenseres fra naturbeskyttelseslovens § 3, burde nævnet dog i afgørelsen have anført, at det var en fejl at meddele påbud efter vandløbslovens § 54, da der i denne sag i stedet skulle være anvendt § 54 a, jf. forudsætningsvist MRF 2022.79 Mfk og MRF 2022.116 Mfk. I forhold til indholdet i den påbudte lovliggørelse er vilkår 4 i overensstemmelse med Vestre Landsrets dom i MRF 2023.21/3 V, idet dette må indebære tilbageføring af ulovligt fjernede ændringer ved f.eks. afgravning eller påfyldning. Vilkår 5 om, at vandløbsprofil/skråningsanlæg ad naturlig vej skal genfinde sig og vokse ind i en naturlig tilstand, angår ikke en handlepligt, men derimod en undladelse.