MRF 2023.205

Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 7. juli 2023, j.nr. 20/09566

Ophævet og hjemvist tilladelse fra juli 2020 efter vandløbslovens § 37 til vandløbsrestaurering ved genåbning af rørlagt del af det private vandløb Samsing Å, da projektet forudsatte et fald på 12,5 ⁰/₀₀, hvilket overstiger det vejledende maksimum i indsatsbekendtgørelsen, hvorfor der var risiko for jorderosion. Afvist, at det var en retlig mangel, at kommunen ikke forelagde Miljøstyrelsen et alternativ foreslået af den private lodsejer.

Bornholms Regionskommune meddelte efter forudgående VVM-screening i juli 2020 tilladelse efter vandløbslovens § 37 til genåbning af det private vandløb Samsing Å for et rørlagt forløb på 70 meter placeret på E’s privatejede mark ved Marevad Bro på Bornholm. Tilladelsen var begrundet med, at der var tale om en foranstaltning til opfyldelse af miljømål efter bilag 3 om konkrete supplerende foranstaltninger for vandområdedistrikt Bornholm i bekendtgørelse om indsatsprogrammer for vandområdedistrikter (indsatsbekendtgørelsen). Det fremgik af tilladelsen, at udgifterne til projektet var dækket af EU-midler og nationale midler. Projektet betød, at det rørlagte forløb skulle omlægges til et åbent slynget vandløb på 103 meter, hvor faldet de første 60 meter ville være på 5 ⁰/₀₀ og de sidste 43 meter på 12,5 ⁰/₀₀. Vandløbsbunden ville blive sikret mod erosion med et lag af bundsten og spredte større sten, hvor der på den stejleste sidste del ville blive etableret 2-3 mindre styrt med et fald på 10 cm. Med projektet ville 8 meter af det rørlagte forløb blive bevaret for at skabe overkørselsmulighed for E’s landbrugsmaskiner, og E blev tillagt erstatning på 45.800 kr. for den rådighedsindskrænkning på 0,24 hektar, som projektet ville medføre. Afgørelsen om VVM-screening efter miljøvurderingsloven blev påklaget af E, der ligeledes påklagede tilladelsen efter vandløbsloven, idet E bl.a. gjorde gældende, at projektet medførte risiko for jorderosion, at restaurering af vandløbet i stedet burde gennemføres nedstrøms Marevad Bro, hvor virkningen for vandmiljøet var bedre, og at E’s alternativ burde være forelagt Miljøstyrelsen, før tilladelsen blev meddelt. E påklagede tillige erstatningsudmålingen, hvilket blev behandlet af taksationskommission. I MRF 2023.79 Mfk gav Miljø- og Fødevareklagenævnet ikke medhold i E’s klage over VVM-screeningsafgørelsen. I klagen over tilladelsen efter vandløbsloven lagde Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) til grund, at efter indsatsbekendtgørelsens § 5, stk. 1, skal kommunen gennemføre de foranstaltninger, som er fastlagt med bilag 1-4 til bekendtgørelsen, medmindre kommunen ikke kan opnå tilsagn om tilskud fra staten til at gennemføre den i bilaget anførte vandløbsrestaurering, jf. § 6, stk. 2. Endvidere anførte nævnet, at Miljøstyrelsen efter anmodning fra en kommunalbestyrelse i henhold til § 5, stk. 3, kan træffe afgørelse om, at kommunalbestyrelsen gennemfører en anden foranstaltning end den i bilaget anførte, hvis foranstaltningen vurderes ligeså miljø- og omkostningseffektiv, men at kommunens mulighed for at anmode Miljøstyrelsen om at vurdere alternative foranstaltninger ikke udgør en pligt for kommunen, hvis en lodsejer bringer en ændring i forslag, hvorfor den manglende forelæggelse ikke var en retlig mangel. I forhold til risiko for jorderosion lagde nævnet til grund, at det fremgår af Miljøstyrelsens udkast til vejledning til bekendtgørelse om indsatsprogrammer for vandområdedistrikter, pkt. 4.2.1, at faldet på genåbnede forløb bør være større end 1 ⁰/₀₀ og maksimalt 10 ⁰/₀₀. For dette projekt var derimod forudsat et fald på op til 12,5 ⁰/₀₀ og etablering af 2-3 stryg med fald op til 10 cm, hvorfor faldet var større end det typiske vandløb, uanset at vandløbet var beliggende i et område med meget varierende afstrømninger og store afstrømninger ved makshændelser. Nævnet fandt derfor, at det projekterede fald ved en stor afstrømningshændelse kunne medføre erosion, så skikkelsen af det genåbnede forløb ville blive ændret. Dette måtte sammenholdes med, at der var tale om et privat vandløb, hvor forpligtelsen til vandløbsvedligeholdelse påhviler lodsejer efter vandløbslovens § 35. Kommunen burde derfor i særlig grad inddrage hensynet til at sikre, at projektet ikke kunne medføre jorderosion. Da afgørelsen ikke nærmere begrundede, hvilke tiltag der i øvrigt kunne imødegå risiko for jorderosion, fandt nævnet, at afgørelsen led af en væsentlig retlig mangel, hvorfor tilladelsen ophævet og hjemvist. Nævnet understregede, at kommunen ved den fornyede behandling måtte undersøge, om der var tilstrækkelig grundlag for at antage, at der ikke ville ske erosion, og dels at forløbet skulle anføres præcist.

Kommentar: Afgørelsen understreger det hensyn til private lodsejere, der må iagttages ved slyngning af vandløb under hensyn til lodsejerens pligt til at vedligeholde vandløbet efter vandløbslovens § 35. Når kommunen ikke har pligt til at forelægge alternative løsninger foreslået af lodsejere, kan dette i forhold til lodsejeren i en vis grad begrundes med, at lodsejeren har krav på erstatning, og at dette prøves af taksationskommissionerne. Hertil kan dog omvendt anføres, at nødvendighedsbetingelsen efter grundlovens § 73 i sig begrunder, at alternativer skal overvejes, og da projektet bl.a. afhænger af Miljøstyrelsens stillingtagen, taler dette for, at Miljøstyrelsen skal forelægges alternative muligheder i forhold til indsatsbekendtgørelsen, når indsatsbekendtgørelsens angivelse af projekter kræver et ekspropriativt indgreb. Det vides ikke, om taksationskommissionen har behandlet erstatningsudmålingen, men taksationskommissionens afgørelse herom må formentlig anses for bortfaldet, efter at tilladelsen er bortfaldet med klagenævnets afgørelse, da grundlaget for erstatningsudmålingen er bortfaldet, hvilket tillige understreges af nævnets afsluttende bemærkning om, at angivelsen af arealet er upræcis, jf. i samme retning MRF 2021.124 Mfk om ekspropriation til et regnvandsbassin. Nævnets ophævelse af tilladelsen efter vandløbslovens § 37 betyder tillige, at VVM-screeningen efter miljøvurderingslovens § 21 må anses for bortfaldet, da der skal meddeles en ny tilladelse, hvormed det er mest nærliggende at antage, at der skal ske ny screening, uanset afgørelsen i MRF 2023.79 Mfk, hvor nævnet afviste, at projektet krævede tilladelse efter miljøvurderingslovens § 25.

Link til afgørelsen.