MRF 2022.318
Planklagenævnets afgørelse af 17. november 2022, j.nr. 22/07047
Ikke medhold i klage over plangrundlag for opstilling af 6 vindmøller, da vurderingerne af påvirkning af flagermus sammenholdt med de under klagesagen fremkomne nye oplysninger om vilkår om sikkerhedsforanstaltninger i VVM-tilladelsen og fremtidige tilladelser til gradvis nedrivning af boliger sandsynliggjorde, at planvedtagelsen ikke ville medføre ødelæggelse eller beskadigelse af flagermus i strid med habitatdirektivets art. 12 og planhabitatbekendtgørelsens § 7, stk. 1, nr. 1. Dissens.
Vesthimmerlands Kommune vedtog den 28. april 2022 endeligt kommuneplantillæg nr. KP21-01 til kommuneplan 2021-2033 og lokalplan nr. 1112 med tilhørende miljørapport, der skulle muliggøre opstilling af 6 vindmøller ved Bjørnstrup med en totalhøjde på 150 m samt etablering af arbejdsarealer, teknikbygninger, transformerstation og vejanlæg. Kommunen meddelte den 11. maj 2022 VVM-tilladelse til projektet. Planområdet var beliggende i landzone og bestod primært af åbne markarealer, som hidtil havde været anvendt til landbrugsdrift. Planområdet lå ca. 1,7 km fra Natura 2000-område N200, ca. 3,4 km fra Natura 2000-område N19 og ca. 3,6 km fra Natura 2000-område N15. I forbindelse med planvedtagelsen og VVM-tilladelsen var der foretaget to flagermusundersøgelser og udarbejdet en miljørapport, en miljøkonsekvensrapport og en Natura 2000-væsentlighedsvurdering. Det fremgik bl.a. af miljørapporten, at en realisering af planerne krævede nedlæggelse af boliger på i alt otte ejendomme i området, hvoraf hele bygningsmassen skulle nedrives på fem af de otte ejendomme, mens bygningsanlæg ville blive bibeholdt på tre af ejendommene. Det fremgik endvidere, at der kunne have boet flagermus ved flere bygninger, hvorfor det anbefaledes, at der skete etapevis udslusning i forbindelse med nedrivningen. Planvedtagelsen blev påklaget af en række borgergrupper i området, der bl.a. gjorde gældende, at der ikke var foretaget en tilstrækkelig vurdering af påvirkningen af Natura 2000-områder og af bilag IV-arter, navnlig flagermus og padder, og i øvrigt fremkom med en række indsigelser vedr. miljøvurderingen. Planklagenævnet fandt indledningsvis, at kommunen havde foretaget en tilstrækkelig vurdering af påvirkningen af de nærmeste Natura 2000-områder og deres udpegningsgrundlag, herunder hedepletvinge. For så vidt angik bilag IV-arten flagermus bemærkede nævnet, at det følger af EU-Domstolens dom i sag C-473/19 (MRF 2021.35), at forbuddet mod forsætlige drab og forstyrrelse på individer af bilag IV arter i habitatdirektivets art. 12(1)(a) også omfatter dolus eventualis, og at dette ikke kun gælder, hvis der er risiko for, at artens bevaringsstatus påvirkes negativ. Nævnet fandt det dog uklart, hvor meget der skal til for at udløse forbuddet i art. 12, men mente dog, at en sådan virkning skal fremgå af miljørapporten, og hvis der var en sådan virkning krævedes dispensation fra Miljøstyrelsen efter artsfredningsbekendtgørelsen. Herefter fandt nævnets flertal (9 mod 2) i forhold til påvirkning af levesteder for flagermus, at vurderingen af flagermus med de angivne sikkerhedsforanstaltninger var tilstrækkelig til at sandsynliggøre, at den økologiske funktionalitet af yngle- og rasteområder for flagermus i området kunne opretholdes. Flertallet lagde vægt på, at vurderingen var baseret på konkrete flagermusundersøgelser inden for de i forvaltningsplanen for flagermus nævnte perioder, og at der af undersøgelserne fremgik konkrete oplysninger om antal registreringer fordelt på de enkelte flagermusarter og om placering af de stationære detektorer, som bl.a. var placeret ved de ejendomme, hvis bygninger skulle nedrives. Flertallet lagde endvidere vægt på, at kommunen under klagesagen have oplyst, at der i VVM-tilladelsen ville blive fastsat vilkår om udslusning af flagermus i forbindelse med udstedelse af nedrivningstilladelse til de enkelte ejendomme, ligesom kommunen havde tilvejebragt oplysninger om alternative levesteder og på denne baggrund havde vurderet, at der var 23 andre egnede bygninger i området og syv alternative naturområder for flagermus. Flertallet bemærkede i den forbindelse, at nævnet ikke var afskåret fra at inddrage nye oplysninger i sagen, som var tilvejebragt efter afgørelsen, og henviste til, at der alene var tale om supplerende oplysninger, som uddybede en vurdering foretaget forud for planvedtagelsen. Flertallet fandt herefter ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af påvirkningen af flagermus. Nævnet fandt dog enstemmigt, at driftsstop i perioden 15. juli til 15. oktober var tilstrækkeligt til at mindske kollisionsrisikoen for flagermus og dermed sikre, at der ikke skete drab af flagermus i strid med habitatdirektivets art. 12(1)(a), og henviste i den forbindelse til de udførte flagermusundersøgelser, og at der var indsat vilkår om driftsstop i VVM-tilladelsen til projektet. Endelig fandt nævnet, at kommunen havde foretaget en tilstrækkelig vurdering af påvirkningen af padder, og fandt ikke grundlag for at tilsidesætte denne, navnlig da realiseringen af planerne ikke ville medføre fjernelse eller ændringer af Ajstrup bæk eller andre moser og vandhuller i området, som kunne være potentielle levesteder for padder. Nævnet lagde også vægt på, at det i miljøkonsekvensrapporten var beskrevet, at der ved en eventuel midlertidig grundvandssænkning under anlægsfasen skulle gennemføres sikkerhedsforanstaltninger for at undgå okkerforurening, og at nærmere vilkår ville blive fastlagt efter ansøgning om tilladelse til grundvandssænkning. Nævnet fandt herefter samlet set, at planvedtagelsen ikke ville medføre ødelæggelse eller beskadigelse af yngle- eller rasteområder for stor vandsalamander eller andre padder i strid med habitatdirektivets art. 12 og planhabitatbekendtgørelsens § 7, stk. 1, nr. 1. Idet Planklagenævnet ligeledes afviste de øvrige indsigelser, kunne der herefter ikke gives medhold i klagen.
Kommentar: Da afgørelsen vedrører plangrundlaget for en vindmøllepark må det tiltrædes, at vedtagelsen af plangrundlaget ikke er i modstrid med habitatdirektivets art. 12(1), da det er i forbindelse med de endelige vilkår i VVM-tilladelsen, at der skal tages stilling hertil, hvormed formålet med planhabitatbekendtgørelsens § 7 om vurdering af planers påvirkning af levested for bilag IV-arter fremstår noget uklart. Dette støttes også kravene til en miljørapport efter miljøvurderingslovens § 12, stk. 2, der implementerer SMV-direktivets art. 5(2). I alle tilfælde må det tiltrædes, at en anvendelse af undtagelsen i habitatdirektivets art. 16 vanskeligt kan ske ved vedtagelse af plangrundlaget. Afgørelsen illustrerer endvidere, at Planklagenævnet er opmærksom på den udvidende fortolkning af forbuddet i habitatdirektivets art. 12(1) mod forsætlig skade på individer af bilag IV-arter som fastslået i sag C-473/19 (MRF 2021.35), hvilket dog ikke henhører under planvedtagelsen, men afgøres af Miljøstyrelsen som selvstændige tilladelser efter artsfredningsbekendtgørelsen. Noget andet er, at denne ordning kan give problemer i relation til VVM-tilladelsen, som fastslået i sag C-463/20 (MRF 2022.11), hvilket senest illustreres af, at Københavns Byret i kendelse af 12. december 2022 har tillagt sagsanlæg mod Miljø- og Fødevareklagenævnets stadfæstelse af VVM-tilladelsen til en ny bydel på Amager Fælled (MRF 2021.342 Mfk) opsættende virkning. Dette blev bl.a. begrundet med rettens tvivl om, hvorvidt nævnets inddragelse af nye vurderinger af bilag IV-arter var i overensstemmelse med EU-retten. Kendelsen er kæret til landsretten. Se Pagh: TfM 2023, s. 31 om de juridiske spørgsmål, som landsretten må forventes at tage stilling til.