MRF 2022.103
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 27. april 2022, j.nr. 21/02310
Kommunes tilkendegivelse i e-mail om, at offentligt vandløb var vedligeholdt i overensstemmelse med vandløbsregulativet efter planlagt oprensning af offentligt vandløb, og at kommunen derfor ikke ville meddele påbud efter vandløbslovens § 54, anset for en afgørelse efter vandløbslovens § 27, der kunne påklages. Afgørelsen blev ophævet og hjemvist, da den var baseret på forventede, fremtidige forhold, og sagen ikke var tilstrækkeligt oplyst.
Åstrup Bæk er et offentligt vandløb med udspring i Brædstrup og udløb i Gudenåen efter et forløb på fire kilometer. Det meste af vandløbet er omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, og vandløbsvedligeholdelsen er fastlagt i et vandløbsregulativ fra 1983 på grundlag af en vandløbskommissionskendelse fra 1973. Efter klager fra lodsejer E over manglende vedligeholdelse og anmodning om påbud efter vandløbslovens § 54 gennemførte Horsens Kommune i november 2020 besigtigelse af tre stationer, hvor det blev konstateret, at der forelå afvigelser fra den efter vandløbsregulativet fastsatte bundkote. Den 11. januar 2021 meddelte kommunen dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 til, at kommunen som vandløbsmyndighed kunne oprense en sandpude, hvorefter E i e-mail af 14. januar 2021 på ny anmodede kommunen om at meddele påbud efter vandløbslovens § 54. Horsens Kommune afviste at meddele påbud med henvisning til, at der med den planlagte vedligeholdelse og den meddelte dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 ville ske den nødvendige vedligeholdelse, og at der derfor ikke forelå et ulovligt forhold. E påklagede den 2. februar 2021 kommunens afslag på at meddele påbud efter vandløbslovens § 54 og påklagede samme dag dispensationen fra naturbeskyttelseslovens § 3 til oprensning af sandpuden i vandløbet, idet E bl.a. gjorde gældende, at Horsens Kommune havde tilsidesat sin vedligeholdelsespligt efter vandløbet, og henviste til FOB 2020-37. I afgørelse af 26. april 2022 ophævede Miljø- og Fødeklagenævnets kommunens dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 med den begrundelse, at kommunen ikke havde foretaget den i habitatbekendtgørelsens § 10 krævede vurdering af dispensationens påvirkning af bilag IV-arter (j.nr. 21/02301). I klagen efter vandløbsloven gjorde kommunen gældende, at kommunen ikke havde truffet en afgørelse efter vandløbslovens § 54, at kommunen ikke havde tilsidesat sin vedligeholdelsespligt, og at der var sat gang i oprensningen af vandløbet, efter at en opmåling viste, at der var sandaflejringer, der overskred den regulativmæssige bund, fordi vandløbet ikke havde været gravet op i en årrække, hvorfor opgravningen krævede dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde til grund, at der var tale om en forvaltningsretlig afgørelse, da det af kommunen i henhold til vandløbslovens § 27 ensidigt var fastlagt, at vandløbet efter den planlagte oprensning ville være vedligeholdt i overensstemmelse med regulativet for vandløbet. Nævnet konstaterede herefter, at den meddelte afgørelse vedrørte en påtænkt oprensning, som ikke var gennemført af vandløbsmyndigheden på tidspunktet for meddelelse af afgørelsen. Kommunens afgørelse var derfor udtryk for en formodning om skikkelsen eller vandføringsevnen i et fremtidigt forhold, hvorfor afgørelsen ikke var truffet på et tilstrækkeligt oplyst grundlag. Afgørelsen blev derfor ophævet og hjemvist til fornyet behandling.
Kommentar: Selv om der ikke kan indvendes noget mod hjemvisningen, er afgørelsen et eksempel på, at Miljø- og Fødevareklagenævnet i sager om mangelfuld vandløbsvedligeholdelse sammenblander retsfaktum (vandløbslovens § 27) og retsfølge (§ 54) i forhold til afgørelsesbegrebet på nogenlunde samme måde, som det skete i MRF 2021.51 Mfk og MRF 2021.185 Mfk. Dette kan undre, da Folketingets Ombudsmand i FOB 2020-37 har givet en udmærket anvisning på, hvordan reglerne skal forstås. Noget andet er, at det naturligvis er korrekt, at der ikke kan tages stilling til, om vandløbsregulativet er overholdt på grundlag af planlagte foranstaltninger. Det sidste gælder så meget mere, hvis de planlagte foranstaltninger (som i dette tilfælde) kræver dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3, og denne dispensation er ophævet. Men hvis det er korrekt, at regulativmæssig oprensning af Åstrup Bæk kræver dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3, tyder dette i sig selv på, at kommunen må have tilsidesat sin vandløbsvedligeholdelse, da regulativfastsat vandløbsvedligeholdelse netop ikke kræver dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3.