MRF 2021.51
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 5. februar 2021, j.nr. 19/03902, 20/03368 og 20/07641
Afgørelse om, at et offentlig vandløb var vedligeholdt i overensstemmelse med vandløbsregulativerne, ændret, da kommunen ikke kunne dokumenteret, at dette var tilfældet, da kommunen ikke havde kontrolleret vandføringsevnen i vandløbet efter den i regulativet foreskrevne metode.
Sagen omhandlede Aalborg Kommunes vedligeholdelse af et offentligt vandløb på E’s ejendom, der er omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3. Vandløbet var omfattet af et kommunalt vandløbsregulativ fra 2004. Det var heri bl.a. bestemt, at vandløbet skulle vedligeholdes på grundlag af krav til vandløbets vandføringsevne, og at der ved tvivl om, hvorvidt vandføringsevnen var opfyldt, skulle gennemføres en opmåling af vandløbet. Strækningen mellem skalapæl 10-13 var ifølge regulativet 1.096 m, og strækningen mellem skalapæl 13-14 var 404 m. E klagede ad to omgange i 2019 over kommunens manglende vedligeholdelse af vandløbet var i modstrid med vandløbslovens § 27, hvilket havde medført oversvømmelser af E’s landbrugsarealer. På denne baggrund traf kommunen den 18. marts 2019 og den 13. februar 2020 i medfør af vandløbslovens § 27, jf. § 31, afgørelse om, at vandløbet i henholdsvis 2018-2019 og 2019-2020 var vedligeholdt i henhold til det fastsatte regulativ. Begge afgørelser blev påklaget af E, der bl.a. anførte, at vandløbet ikke var vedligeholdt i overensstemmelse med regulativet med korrekt grødeskæring, da de af kommunen udførte pejlinger ikke dokumenterede, at der ikke var tvivl om vandløbets vandføringsevne. Kommunen var derfor forpligtet til at foretage en opmåling af vandløbet. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) fandt, at E gentagne gange havde henvendt sig til kommunen angående vandløbets vandføringsevne, og at den af E indsendte dokumentation var egnet til at skabe en begrundet tvivl om vandføringsevnen. Nævnet fandt herefter, at kommunen ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at der ikke kunne være opstået betydelige ændringer siden den seneste opmåling i år 2000. Den omstændighed, at kommunen havde foretaget kontrol ved bundpejling ud fra prædefinerede punkter i form af skalapælene, ændrede ikke herved. Nævnet henviste til, at kontrol ved bundpejling som minimum forventes foretaget på de stationeringer i vandløbet, der er betydende for vandføringsevnen på tidspunktet for kontrollen. Nævnet fandt herefter, at der var tvivl om vandløbets vandføringsevne, hvorfor kommunen havde været forpligtet til at foretage en opmåling af vandføringsevnen. Da kommunen ikke havde kontrolleret vandføringsevnen i vandløbet efter den i regulativet foreskrevne metode, var det ikke dokumenteret, at vandføringsevnen levede op til regulativet. Nævnet fandt endvidere, at kommunen ikke havde foretaget grødeskæring i overensstemmelse med regulativet i 2018 og 2019, idet der for de respektive år alene var foretaget grødeskæring i én af de to fastsatte terminer for grødeskæring, der fremgik af regulativet. Derimod kunne der ikke efter vandløbsregulativets indhold stilles krav til grødeskæringens udførsel udover i de fastlagte terminer, hvorfor der i forbindelse med en ekstraordinær grødeskæring skal tages stilling til vandløbets målopfyldelse efter vandområdeplanerne og til beskyttelsen efter naturbeskyttelseslovens § 3. På denne baggrund ændrede Miljø- og Fødevareklagenævnet kommunes afgørelser til, at kommunen ikke havde dokumenteret, at vandløbet i 2018 og 2019 fuldt ud var vedligeholdt i overensstemmelse med regulativet.
Kommentar: Miljø- og Fødevareklagenævnet sammenblander retsfaktum og retsfølge i forhold til afgørelsesbegrebet. Vandløbslovens §§ 27 og 31 omhandler kommunens pligt til at vedligeholde offentlige vandløb i overensstemmelse med det pågældende vandløbsregulativ. Hvis denne pligt efter § 27 tilsidesættes (retsfaktum), har kommunen pligt til at meddele påbud efter vandløbslovens § 54 til kommunen (retsfølge), således at Aalborg Kommune i denne sag skulle have meddelt påbud til Aalborg Kommune efter § 54. Hvis kommunen (som i denne sag) afviser at meddele påbud efter § 54, kan denne afgørelse påklages af lodsejer, jf. også ombudsmandens udtalelse i FOB 2020-37 om afgørelsesbegrebet. Det er uheldigt, at Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse giver indtryk af, at der er truffet afgørelse efter vandløbslovens §§ 27 og 31, men resultatet bliver naturligvis det samme: Aalborg Kommune skal efter Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse meddele påbud efter vandløbslovens § 54 til Aalborg Kommune om at gennemføre den regulativfastsatte opmåling og vandløbsvedligeholdelse.
Det fremgår herudover af afgørelsen, at kommunens overtrædelse af vandløbsregulativets krav til vedligeholdelse ifølge lodsejeren har medført oversvømmelsesskader. Hvis dette er korrekt, kan kommunen ifalde erstatningsansvar for de økonomiske tab, som dette har påført lodsejeren, men denne retsfølge henhører under de kommunale taksationskommissioner, jf. vandløbslovens § 73, og kan ikke afgøres af Miljø- og Fødevareklagenævnet. Erstatningssagen kan muligvis rejses direkte over for domstolene uden først at have været prøvet ved taksationskommissionerne, jf. MAD 2016.157 Ø, men motiverne til vandløbslovens § 73 efterlader tvivl herom, idet det her anføres, at parterne kan indbringe sagen direkte for domstolene, ”hvis de er enige herom” (FT 2002-03, tillæg A, s. 2308). Motiverne baserer sig imidlertid på den vildfarelse, at dette svarede til den tidligere gældende retstilstand under landvæsensretterne, hvilket ikke er korrekt, jf. Tolstrup: Vandløbsloven med kommentarer, 1975, s. 158 med henvisning til den tidligere landvæsensretslovs § 26, stk. 3. Se også f.eks. U 1968.204/2 H. Taksationskommissionens afgørelse kan i alle tilfælde indbringes for domstolene, da Højesterets dom i U 2006.3092 H angik den endelighedsbestemmelse, der gjaldt for de tidligere landvæsensretters afgørelser, og som ikke gælder for taksationskommissionerne.
Såfremt lodsejeren indbringer en sag om erstatning som følge af mangelfuld vedligeholdelse af vandløbet for taksationskommissionerne efter vandløbslovens § 73, opstår desuden den mærkværdige situation, at taksationskommissionen som et præjudicielt spørgsmål i erstatningssagen skal tage stilling til, om kommunen har vedligeholdt vandløbet i overensstemmelse med vandløbsregulativet – og dermed også til kommunens afgørelse og en eventuel nævnsafgørelse herom. Selvom sideordnede forvaltningsmyndigheder som hovedregel må anses for bundet af hinandens afgørelser, vil i hvert fald kommunens afgørelse nærmest være at anse for et partsindlæg under taksationssagen og kan som sådan prøves (præjudicielt) af taksationskommissionen. Dette er også i overensstemmelse med den overvejende del af taksationspraksis, jf. eksempelvis Taksationskommissionen for Sydsjælland og Lolland-Falsters kendelse af 26. marts 2014 (sag 1/2013), hvor kommissionen anførte:
”Den omstændighed, at klagerne ikke har indbragt spørgsmålet om, hvorvidt Lolland Kommune har overholdt sin pligt til at vedligeholde kommunevandløb nr. 22 for Natur- og Miljøklagenævnet, er ikke til hinder for, at Taksationskommissionen under denne sag om erstatning for eventuel mangelfuld opfyldelse af vedligeholdelsespligten i medfør af vandløbslovens § 73 tager stilling til, om kommunen har opfyldt sin vedligeholdelsespligt.”
Såfremt kommunen i øvrigt gennemfører lovlige foranstaltninger efter vandløbsloven, og disse påfører lodsejeren økonomiske tab, afgøres erstatning for disse tab ligeledes af taksationskommission, jf. vandløbslovens § 73.