MRF 2021.185
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 31. maj 2021 (j.nr. 20/08928)
Klagesag genoptaget, da vandløbsmyndigheds udtalelse om ikke at foretage vandløbsvedligeholdelse af offentligt vandløb udgjorde en afgørelse i forvaltningsretlig forstand. Afgørelse om, at vandløbet var vedligeholdt i overensstemmelse med vandløbsregulativ, ændret, da regulativet var i strid med vandløbslovens § 12, stk. 1, nr. 1, hvorefter det ikke kunne dokumenteres, at vedligeholdelse var sket i overensstemmelse med vandløbslovens § 27, stk. 1.
Sagen omhandlede vedligeholdelse af det offentlige vandløb Nivå. Vandløbet var omfattet af ”Regulativ for Nivå og Dageløkke vandløbet” af 23. februar 1999, hvoraf fremgik, at vandløbet kunne antage en vilkårlig skikkelse, blot tværsnitsarealet ved en given vandspejlskote var lige så stort som angivet i regulativet. Efter henvendelse fra en bredejer, der oplevede vandlidende arealer, indhentede Fredensborg Kommune en vurdering fra en ekstern rådgiver, hvoraf bl.a. fremgik, at arealerne på grund af nedskårne brinker, drænudløb lige over regulativmæssig bund samt vandløbets naturgivne kapacitetsbegrænsning på strækningen måtte anses at medføre høj risiko for oversvømmelse. På den baggrund meddelte kommunen i en e-mail den 30. oktober 2018, at kommunen ikke ville foretage sig yderligere i sagen. Afgørelsen blev påklaget til Miljø- og Fødevareklagenævnet, der ved afgørelse af 29. maj 2019 afviste at realitetsbehandle klagen (j.nr. 19/03240), da kommunens beslutning efter nævnets opfattelse ikke var en afgørelse i vandløbslovens forstand. Klager henvendte sig herefter til Folketingets Ombudsmand, der i FOB 2020-37 fastslog, at kommunens afslag på at meddele påbud til sig selv som vandløbsmyndighed er en afgørelse, der kan påklages til Miljø- og Fødevareklagenævnet. På denne baggrund valgte nævnet at genoptage behandlingen af klagesagen for at tage stilling til, hvorvidt der forelå et ulovligt forhold efter vandløbsloven. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) fandt, at klagers oplevede problemer med oversvømmelser, ikke i sig selv var i strid med vandløbslovens § 1, stk. 1. Nævnet lagde vægt på, at bestemmelsen er en formålsbestemmelse, og at bestemmelsen i øvrigt ikke har et indhold, som fastslår, at en hvilken som helst oversvømmelse af et bredareal vil være i strid med vandløbsloven. Nævnet tog herefter stilling til, om kommunen havde vedligeholdt det offentlige vandløb i overensstemmelse med vandløbslovens § 27, stk. 1. Nævnet lagde til grund, at det af regulativet fremgik, at vandløbets vandføringsevne skulle fastholdes ved at stille krav til vandløbets tværsnitsareal, idet vandløbet kunne antage en vilkårlig skikkelse, blot tværsnitsarealet ved en given vandspejlskote var lige så stort som angivet i regulativet. Nævnet fandt, at regulativet var i strid med vandløbslovens § 12, stk. 1, nr. 1, idet nævnet lagde vægt på, at tværsnitsarealerne ikke var et udtryk for vandløbets vandføringsevne og heller ikke beskrev vandløbets skikkelse, hvorfor regulativet ikke indeholdt faste krav til hverken vandløbets skikkelse eller vandføringsevne. Da der var tale om et ulovligt regulativ uden fastsatte dimensioner eller vandføringsevne, fandt nævnet det ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at der var foretaget en tilstrækkelig vedligeholdelse af vandløbsstrækningen til at sikre, at vandløbets skikkelse eller vandføringsevne ikke ville ændre sig, jf. vandløbslovens § 27, stk. 1. Nævnet ændrede herefter kommunens afgørelse om vedligeholdelsen af det offentlige vandløb til, at kommunen ikke på afgørelsestidspunktet havde dokumenteret at have opfyldt sin vedligeholdelsespligt.
Kommentar: Kommuners manglende vedligeholdelse af offentlige vandløb har givet anledning til en del sager, hvor lodsejere har klaget. Mens det tidligere Natur- og Miljøklagenævn herefter tog stilling til, om kommunen skulle meddele påbud efter vandløbslovens § 54 til selvsamme kommune, fordi kommunen havde tilsidesat pligten til vandløbsvedligeholdelse efter vandløbslovens § 27, afviste Miljø- og Fødevareklagenævnet i flere tilfælde klagerne med henvisning til, at der ikke var truffet en afgørelse. Dette påtalte Folketingets Ombudsmand i FOB 2020-37, hvor ombudsmanden fastslog, at kommunens beslutning måtte anses for en afgørelse om ikke at meddele påbud efter vandløbslovens § 54. Dette førte til, at klagenævnet genoptog flere sager, hvor Miljø- og Fødevareklagenævnet dog synes at sammenblande retsfaktum og retsfølge, hvilket også skete i nævnets afgørelse i MRF 2021.51 Mfk i en lignende sag. Nævnets udformning af afgørelsen som en ændring af kommunens afgørelse er imidlertid uheldig, da den skulle være udformet som en ophævelse og hjemvisning af kommunens afgørelse om ikke at meddele påbud efter vandløbslovens § 54, men med bemærkning om, at kommunen i den forbindelse må sikre en ændring af vandløbsregulativet, så dette bringes i overensstemmelse med vandløbslovens regler. Problemet er, at kommunens beslutning om, at pligten efter vandløbslovens § 27 er opfyldt, ikke er en afgørelse, men en præjudiciel beslutning, der er grundlag for afgørelsen efter vandløbslovens § 54. Denne uheldige sammenblanding af den procesledende beslutning (om at vandløbsvedligeholdelsen opfylder kravene i § 27) med afgørelsesbegrebet, dvs. om der skal eller ikke skal meddeles påbud, er desværre ikke en enlig fejl, men er gentaget i Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 14. juni 2021 om Bølerenden i Kalundborg (j.nr. 18/05128), i afgørelse af 22. juni 2021 om Søderup Å (j.nr. 18/05309), i afgørelse af 24. juni 2021 om Præstemandsvandløbet i Vordingborg (j.nr. 18/05087) og i afgørelse af 29. juni 2021 om Nivå (j.nr. 21/02248) samt i MRF 2021.187 Mfk om Gudenåen, hvor fejlen giver yderligere problemer, som det fremgår af kommentaren til denne afgørelse.
I denne sag var det et selvstændigt præjudicielt spørgsmål, om vandløbsregulativet opfyldte kravene i vandløbslovens § 12, stk. 1. Mens det på den ene side kan anføres, at det var korrekt at prøve vandløbsregulativets lovlighed i sagen, da et påbud efter vandløbslovens § 54 skal meddeles på et korrekt grundlag, kan det på den anden side hævdes, at nævnet ikke (præjudicielt) kan prøve regulativets forenelighed med vandløbsloven, når klagefristen for regulativet i vandløbslovens § 81 er udløbet. Nævnets afgørelse i denne sag er på linje med f.eks. MAD 2018.256 Mfk, hvor et vandløbsregulativs forenelighed med vandløbsloven også blev prøvet præjudicielt i en sag om vandløbsvedligeholdelse, men forekommer vanskeligere at forene med f.eks. MRF 2021.95 V om et lovliggørelsespåbud efter planloven. Hertil kommer, at taksationskommissionerne i forbindelse med afgørelse om erstatning for mangelfuld vedligeholdelse af offentlige vandløb, jf. vandløbslovens § 73, normalt afstår fra at tage (præjudiciel) stilling til vandløbsregulativets lovlighed. Se f.eks. Overtaksationskommissionen for Nord- og Vestsjællands kendelse af 22. august 2018 (sag TS82001-00040), hvor det udtaltes, at overtaksationskommissionen ”ikke med [vandløbslovens § 73 har] hjemmel til at afgøre, om et vandløbsregulativ har sådanne faktiske eller retlige mangler, at det er ugyldigt. En sådan forvaltningsretlig afgørelse henhører under domstolene”, uanset at regulativet ifølge kommissionen måtte opfattes som ”mangelfuldt og upræcist”.