MRF 2021.187
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 10. juni 2021 (j.nr. 18/09944)
Ændret Silkeborg Kommunes afgørelse om, at kommunen havde vedligeholdt Gudenåen mellem Silkeborg Langsø og Tange Sø i overensstemmelse med vandløbsregulativet, da kommunen ikke havde kontrolleret vandføringsevnen efter regulativets metode og gennemført den i regulativet krævede grødeskæring. Dissens.
Sagen omhandlede Silkeborg Kommunes vedligeholdelse af det offentlige vandløb Gudenåen på strækningen mellem Silkeborg Langsø (st. 0 m) og Tange Sø (st. 20.849 m). Vandløbet er omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3 og løber gennem flere kommuner, herunder Silkeborg Kommune. Vandløbet var bl.a. omfattet af et vandløbsregulativ fra 2004 vedtaget af Viborg Amt og Århus Amt samt et bilag dertil fra 2001 og et tillægsregulativ fra 2004. Vandløbsregulativet var udarbejdet på baggrund af en opmåling af vandløbet udført i marts til juni 1997. Det var i regulativet bl.a. bestemt, at vandløbet skulle vedligeholdes på grundlag af krav til vandløbets vandføringsevne. Vandføringsevnen skulle kontrolleres efter styrekoteprincippet, jf. regulativets pkt. 3.2, og efter vandløbets teoretiske skikkelse, jf. regulativets pkt. 8.2. Kontrol af vandføringsevnen efter styrekoteprincippet skulle foregå, når det aktuelle vandspejl var lig det fastsatte kravvandspejl eller ved den afstrømningssituation, som kravvandspejlet var fastsat ud fra. Hvis vandføringen var større end eller lig med kravvandføring ved et givet vandspejl, eller hvis vandspejlet var lavere end eller lig med kravvandspejlet ved en given vandføring, var regulativet overholdt. Vandspejlsberegningerne for kontrol af vandføringsevnen efter den teoretiske skikkelse skulle udføres på baggrund af et manningtal på 24, og ved middelvandføring var tilladt en vandspejlshævning på 10 cm i forhold til de fysisk opmålte forhold i 1997, før oprensning skulle finde sted. Vandløbet skulle gennemgås en gang årligt, hvor det konkrete behov for grødeskæring eller anden vedligeholdelse skulle vurderes. Vandløbsmyndigheden skulle påse, at Gudenåen havde en vejledende strømrende på syv meter fra Silkeborg til Tange Sø. Gennem Sminge Sø skulle strømrenden være 20 m. Kantskæring skulle foretages så skånsomt som muligt og skulle udføres for at vedligeholde strømrenden. Et vandløbslaug klagede i juli 2018 til Silkeborg Kommune over kommunens manglende sikring af den i regulativet fastsatte vandføringsevne på den pågældende strækning i Gudenåen. Silkeborg Kommune besluttede herefter i medfør af vandløbslovens § 27, jf. § 31, at Gudenåen på den i sagen omhandlede strækning i 2018 var vedligeholdt i overensstemmelse med vandløbsregulativets bestemmelser. Afgørelsen blev påklaget af vandløbslauget, der under henvisning til kontrolmålinger og beregninger udført af kommunen i 2018 bl.a. gjorde gældende, at kommunen ikke havde sikret, at den i regulativet angivet vandføringsevne var til stedet på den pågældende strækning, at der efter regulativet skulle foretages enten grødeskæring eller oprensning ved overskridelse af kravkoterne, og at piletræer omkring Svostrup Bro skulle fjernes, da de indsnævrede vandløbet. Miljø- og Fødevareklagenævnet var af den opfattelse, at vandføringsevnen i Gudenåen i praksis ikke kunne kontrolleres efter styrekoteprincippet, da dette forudsatte, at kontrollen blev udført ved den fastsatte vandstand eller ved den fastsatte afstrømning, som styrekoten var fastlagt ved. Regulativets teoretiske skikkelse og dermed vandføringsevne burde i stedet kontrolleres ved en opmåling og en vandspejlsberegning ved middelvandføring, hvor 1997-opmålingen udgjorde den regulativmæssige skikkelse, jf. regulativets pkt. 8.2. Opmålingen af Gudenåen fra 1997 burde derfor efter nævnets opfattelse vedlægges regulativet, da vandføringsevnen ellers ikke kunne kontrolleres. Nævnets flertal (6 mod 1) fandt herefter, at kommunen ikke havde kontrolleret vandføringsevnen i Gudenåen efter den i regulativet foreskrevne metode, og det var på den baggrund ikke dokumenteret, at vandføringsevnen i Gudenåen levede op til kravet i regulativet. Nævnets flertal (6 mod 1) fandt videre, at kommunen ikke havde foretaget grødeskæring i overensstemmelse med regulativets krav, bl.a. fordi kommunens kontrol viste, at der på en strækning ikke var skåret grøde, at den i regulativet fastsatte strømrende i Sminge Sø ikke var dokumenteret, og at skærebredden flere steder afveg væsentligt fra den i regulativet fastsatte strømrende. På denne baggrund traf Miljø- og Fødevareklagenævnet afgørelse om, at nævnet ”ændrer Silkeborg Kommunes afgørelse [...] om vedligeholdelse af Gudenåen til, at kommunen ikke har dokumenteret, at det nævnte vandløb i 2018 fuldt ud var vedligeholdt i overensstemmelse med de regulativfastsatte bestemmelser for vandløbet på strækningen mellem Silkeborg Langsø og Tange Sø”.
Kommentar: Nævnets udformning af afgørelsen som en ændring af kommunens afgørelse er uheldig, da den skulle være udformet som en ophævelse og hjemvisning af kommunens afgørelse om ikke at meddele påbud efter vandløbslovens § 54, jf. ombudsmandens udtalelse i FOB 2020-37. Kommunens afgørelse drejer sig nemlig om, hvorvidt kommunens vedligeholdelse af Gudenåen opfylder forpligtelsen efter vandløbslovens § 27, idet et benægtende svar, vil forpligte kommunen til at meddele påbud efter vandløbslovens § 54. Beslutningen om, at pligten efter vandløbslovens § 27 er opfyldt, er således ikke en afgørelse, men en præjudiciel beslutning, der er grundlag for afgørelsen efter vandløbslovens § 54. Så når kommunen har truffet afgørelse om, at vedligeholdelsen er i orden, og klagenævnet underkender dette, skal der ske en ophævelse og hjemvisning af kommunens afgørelse, så kommunen herefter kan træffe en konkret afgørelse om, hvilken vedligeholdelse der skal pålægges efter § 54. Dette er væsentligt, da et sådant påbud formentlig vil kræve en væsentlighedsvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, fordi Gudenåen på denne strækning er udlagt som Natura 2000-område. Det må i øvrigt undre, at nævnet ikke selv var opmærksom på denne problematik, da Miljø- og Fødevareklagenævnet i afgørelse i MRF 2021.52 Mfk ophævede Silkeborg Kommunes afgørelse om ikke at standse ekstraordinær grødeskæring i Gudenåen, bl.a. fordi denne kunne kræve en habitatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6. Se tillige MRF 2021.185 Mfk om Nivå, hvor der er samme forveksling af afgørelsesbegrebet i relation til påbud om vedligeholdelse efter vandløbsloven, men hvor vandløbsregulativet heller ikke opfyldte lovens krav.