MRF 2024.326
Østre Landsrets dom af 13. november 2024, 20. afd., sag BS-4205/2024-OLR
(Kim Holst, Steen Mejer og Jørn Kempel (kst.))
Selskab 1 A/S (adv. Jan Ranners) mod Planklagenævnet (adv. Jakob Kamby v/adv.fm. Sille W. Kühn)
Genetablering af blomsterkasser og markiser ved café ved Magasin Torv efter et års ombygning af plads ikke anset for lovligt eksisterende i forhold til forslag til ny lokalplan, da der var tale om nye markiser og nye blomsterkasser med andre dimensioner og ændret placering, hvorfor der ikke var grundlag for at underkende Planklagenævnets stadfæstelse af lovliggørelsespåbud efter planlovens § 51, da genetablering var i modstrid med planlovens § 17.
Sagen drejede sig om, hvorvidt genetablering af indretninger efter byggearbejder kan anses for lovligt eksisterende forhold, når der mens byggearbejderne gennemføres vedtages en ny lokalplan. Selskab 1 A/S indgik i foråret 2018 en leje aftale med udlejer af ejendom med henblik på cafédrift med udeservering på pladsen ved Magasin Torv. Efter byggetilladelse igangsatte udlejer sammen med Selskab 1 A/S en renovering af ejendommen, hvilket blev påbegyndt i juli 2018, hvor pladsen blev ryddet for bl.a. pavilloner, markiser og blomsterkasser. I januar 2019 sendte Københavns Kommune forslag til ny lokalplan nr. 577 i offentlig høring, hvor § 6, indeholdt en bestemmelse om, at byrummet skal fremstå åbent uden afskærmning eller større overdækninger. Da renoveringen var afsluttet i sommeren 2019, genetablerede Selskab 1 A/S pladsen med pavilloner, markiser og blomsterkasser. I december 2019 vedtog kommunen lokalplan 577 Lille Kongensgade Kareen. Efter tilsyn meddelte Københavns Kommune i marts 2021 påbud om lovliggørelse til Selskab 1 A/S, hvilket enten kunne ske ved at fjerne pavilloner, markiser og blomsterkasser eller ved en lovliggørende dispensation, som dog ikke kunne forventes. Kommunen henviste til, at kommunen ikke havde meddelt dispensation fra bestemmelsen om åbne byrum i lokalplan nr. 577. Selskab 1 A/S påklagede påbuddet til Planklagenævnet som i afgørelse af 17. marts 2022 (21/06950) ophævede afgørelsen vedrørende pavillonerne, idet Planklagenævnet fandt det godtgjort, at det var de samme pavilloner, som havde stået på pladsen før renoveringen, hvorfor der var tale om et lovligt bestående forhold, jf. kontinuitetsbrudsreglen i planlovens § 56, stk. 4. Derimod tiltrådte Planklagenævnet lovliggørelsespåbud vedrørende blomsterkasser og markiser, da der var tale om nye blomsterkasser og markiser, der var etableret efter forslag til lokalplan nr. 577 var offentliggjort, hvorfor nævnet fandt, at forholdet var omfattet af planlovens § 17, hvorefter der ikke må etableres forhold i modstrid med lokalplanforslag. Selskab 1 A/S indbragte Planklagenævnets afgørelse for byretten og gjorde bl.a. gældende, at blomsterkasserne og markiserne måtte anses for lovligt eksisterende forhold, før lokalplanforslag nr. 577 blev offentliggjort, da der var tale om en udskiftning af de tidligere blomsterkasser og markiser med nye. Planklagenævnet påstod frifindelse og gjorde til støtte herfor gældende, at en egentlig genopførelse eller genetablering i modsætning til vedligeholdelse og reparationer efter praksis anses som nyopførelse, hvorfor der ikke var tale om lovligt eksisterende forhold, da blomsterkasser og markiser blev genetableret i sommeren 2019. Byretten lagde til grund, at blomsterkasser og markiser var etableret, mens lokalplanforslag nr. 577 var i høring. På grundlag af bevisførelsen lagde byretten videre til grund, at der var tale om nye blomsterkasser med andre dimensioner og anden placering, som tydeligt markerer en adskillelse mellem området med udeservering og uden for, hvorfor retten ikke fandt, at der var tale om lovligt bestående forhold. I forhold til markiserne lagde byretten til grund, at markiserne var opsat med ændret placering, nye due i en anden farve og med støtteben, hvorfor der heller ikke i dette tilfælde var tale om lovligt bestående forhold, uanset markisestolperne blev genanvendt. Herefter fandt retten, at blomsterkasser og markiser var i modstrid med § 6 i lokalplan nr. 577 og frifandt Planklagenævnet Selskab 1 A/S ankede til landsretten, der stadfæstede dommen med henvisning til byrettens begrundelse.
Kommentar: Dommen forekommer meget vidtgående i fortolkning af, hvad der anses for lovligt eksisterende forhold henholdsvis nyopførsel, henset til at kommunen havde meddelt byggetilladelse til den renovering af ejendommen, som var baggrunden for, at blomsterkasser, markiser og pavilloner var fjernet fra pladsen. Dette gælder især, når der som i dette tilfælde ikke er tale om overtrædelse af en lokalplan efter planlovens § 18, men derimod om overtrædelse af lovens § 17, der fastlægger retsvirkningen i perioden, fra lokalplanforslag er sendt i offentlig høring og frem til vedtagelsen. Efter dommen vil fjernelse af indretninger i forbindelse med en byggetilladelse til f.eks. arbejdsområde ikke kunne retableres, hvis kommunen fremsætter lokalplanforslag, mens de tilladte byggearbejder pågår, hvis der er behov for at udskifte de indretninger, som midlertidigt var fjernet. Selv om det må medgives kommunen og Planklagenævnet, at placeringen af nye blomsterkasser og markiser efter genetableringen var så forskellig fra tidligere, at dette ikke udgjorde et lovligt bestående forhold, kan dette vanskeligt begrunde påbuddets krav om fjernelse, men alene en ændret placering svarende til tidligere, hvilket kunne have begrundet en hjemvisning. Dommens fortolkning af eksisterende lovlige indretninger vil kunne have vidtgående konsekvenser og forekommer tvivlsom.