MRF 2024.217
Planklagenævnets afgørelse af 26. september 2024, j.nr. 24/04211, 24/04214, 24/04215, 24/05140, 24/06878 og 24/06874
Ikke medhold i klage over bonuslokalplan for tre 149,9 m høje vindmøller øst for Broholm, da der ikke var grundlag for at tilsidesætte miljøvurderingen, herunder i forhold til påvirkningen af fugle beskyttet efter fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4 og 5, eller vurderingen af påvirkningen af bilag IV-arter, idet VVM-tilladelsens vilkår om driftsstop ved lave vindhastigheder var egnet til at afværge drab og forstyrrelser af flagermus.
Svendborg Kommune vedtog den 27. februar 2024 endeligt lokalplan nr. 658, vindmøller øst for Broholm, med tilhørende miljørapport og meddelte den 8. marts 2024 VVM-tilladelse til projektet på grundlag af en miljøkonsekvensrapport. Lokalplanen og VVM-tilladelen muliggjorde opstilling af tre vindmøller med en totalhøjde på 149,9 m samt tilhørende adgangsveje og tekniske anlæg inden for et ca. 2 ha stort område beliggende i kystnærhedszonen, ca. 2,7 km fra kysten. Lokalplanen var tillagt bonusvirkning i forhold til landzonetilladelse. Planvedtagelsen og miljøvurderingen blev påklaget af en række naboer til planområdet. VVM-tilladelsen blev ligeledes påklaget af omboende og af Danmarks Naturfredningsforenings lokalafdeling til Miljø- og Fødevareklagenævnet, der den 23. oktober 2024 (j.nr. 24/04218 m.fl.) stadfæstede tilladelsen (bringes senere på MRF). I forhold til planvedtagelsen gjorde klagerne navnlig gældende, at projektet ville medføre drab af flagermus og beskadigelse af deres yngle- og rasteområder, at projektet ville medføre negativ påvirkning af markfirben og padder, at miljørapporten ikke opfyldte kravene til miljøvurderingsloven, herunder med hensyn til fuglearter omfattet af fuglebeskyttelsesdirektivet, at miljøvurderingslovens regler om høring ikke var overholdt, samt at lokalplanen var i strid med kommuneplanen og planlovens § 5 b, stk. 1, nr. 1, om planlægning i kystnærhedszonen. For så vidt angik påvirkningen af bilag IV-arter (flagermus, markfirben og padder) lagde Planklagenævnet bl.a. til grund, at såfremt en plan medførte drab af flagermus i strid med habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra a, og artsfredningsbekendtgørelsens § 10, forudsætter realiseringen af planen som udgangspunkt en dispensation fra Miljøstyrelsen efter bekendtgørelsens § 12. Nævnet bemærkede dog, at der i VE III-direktivet (2023/2413) og den såkaldte nødforordning (2022/2577) er fastsat bestemmelser, som skal bidrage til en fremskyndelse af udbredelsen af vedvarende energi, og at direktivet er implementeret i bl.a. bekendtgørelse nr. 773 af 20. juni 2024 om kontaktpunkt, VE-tilladelsesprocessen og områder til fremme af VE, der trådte i kraft 1. juli 2024. Nævnet fremhævede i den forbindelse, at det af § 17, stk. 3, i den nævnte bekendtgørelse fremgår, at drab på eller forstyrrelse af bilag IV-arter ikke betragtes som forsætlig efter bl.a. artsfredningsbekendtgørelsens § 10, når der for et specifikt VE-projekt er fastsat passende afbødende foranstaltninger. I forhold til den konkrete sag konstaterede nævnet, at kommunen i relation til flagermus havde udført undersøgelser i 2019 og 2021, og at disse var foregået ved opsætning af flagermusdetektorer og håndholdt udstyr både sommer (yngleperiode) og efterår (ungetid og efterårstræk) under nætter, hvor vejrforholdene var mest optimale. Undersøgelserne viste forekomst af 9 flagermusarter. Af miljørapporten fremgik, at der ud fra et forsigtighedsprincip skulle gennemføres vindmøllestop fra solnedgang til solopgang ved lave vindhastigheder (under 5-6 m/s) i perioden 15. juli til 15. oktober. Det var endvidere vurderet, at møllerne ikke ville have en barriereeffekt, og at det i øvrigt ikke var nødvendigt at foretage undersøgelser i foråret, da beplantning medførte, at der ikke forekom såkaldte nøglehabitater i området. Samlet set var det derfor vurderet i miljørapporten, at yngle- og rasteområder for flagermus ikke blev beskadiget eller ødelagt, og at områdets økologiske funktionalitet for flagermus blev opretholdt. Et enstemmigt nævn fandt efter en gennemgang af kommunens undersøgelser og vurderinger, at kommunen havde haft et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, at planerne ikke ville medføre ødelæggelse eller beskadigelse af den økologiske funktionalitet af yngle- og rasteområder for flagermus, og at der ikke var grundlag for at tilsidesætte kommunens faglige vurdering. Nævnet fandt endvidere, at driftsstop generelt ved egnede til i relation til habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra a og d, og planhabitatbekendtgørelsens § 7, stk. 2, at afværge drab af flagermus samt beskadigelse og ødelæggelse af yngle- og rasteområder, og konstaterede, at der var indsat vilkår herom i VVM-tilladelsen til projektet. På den baggrund fandt nævnet tillige, at miljørapporten indeholdt tilstrækkelige oplysninger om påvirkningen af flagermus. Med hensyn til påvirkningen af markfirben og padder fandt nævnet også, at kommunen havde haft tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, at planerne ikke ville medføre ødelæggelse eller beskadigelse af yngle- og rasteområder, og at der ikke var grundlag for at tilsidesætte kommunens faglige vurdering, idet nævnet bl.a. fremhævede, at planområdet bestod af dyrkede landbrugsarealer, og at der ikke var registreret forekomst af arterne inden for planområdet. For så vidt angik projektets påvirkning af fugle bemærkede nævnet indledningsvis, at planområdet ikke var udpeget som Natura 2000-område, og at de nærmeste fuglebeskyttelsesområder lå ca. 8, 17 og 20 km fra planområdet. Nævnet fandt dog anledning til at vurdere påvirkningen af de af klagerne nævnte fugle i forhold til den generelle beskyttelse, som følger af fuglebeskyttelsesdirektivets regler. Dette omfattede dels en række arter oplistet på direktivets bilag I, herunder rød glente, dels en række arter, der ikke fremgik af bilag I, men som fortsat var omfattet af fuglebeskyttelsesdirektivets art. 5, jf. de forenede sager C-473/19 og C-474/19, Föreningen Skydda Skogen (MRF 2021.35), præmis 36. Nævnet bemærkede i den forbindelse, at det i forbindelse med en miljøvurdering af en plan efter omstændighederne skal inddrages, om realiseringen af planen vil medføre forringelser af levestederne for bilag I-fuglearter eller trækfuglearter, jf. fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4, stk. 4, 2. pkt., eller forsætlige drab eller forstyrrelse af vilde fugle, jf. direktivets art. 5, uanset at det planlagte ikke ligger i nærheden af et fuglebeskyttelsesområde. Der skal dog være konkrete holdepunkter for, at de miljøvurderede planer kan påvirke en given fugleart, før kommunen efter miljøvurderingsloven er forpligtet til at foretage en vurdering af arten i en miljørapport. Nævnet præciserede i den forbindelse, at der ikke i planhabitatbekendtgørelsen eller andre danske regler er et forbud mod vedtagelse af planer, som kan have en påvirkning i strid med fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4 eller 5, men at en realisering af planen i givet fald som udgangspunkt vil forudsætte dispensation fra Miljøstyrelsen, jf. artsfredningsbekendtgørelsens § 9 og jagtlovens § 46, stk. 2, jf. dog § 17, stk. 3, i bekendtgørelse 773/2024. Efter en gennemgang af kommunens undersøgelser og vurderinger i den konkrete sag fandt nævnet, at kommunen havde tilvejebragt tilstrækkelige oplysninger om påvirkningen af fugle i området, og at der ikke var grundlag for at tilsidesætte kommunens faglige vurdering af, at realisering af planerne ikke ville medføre en væsentlig påvirkning af fugle i området. Nævnet lagde herved vægt på, at kommunen i miljørapporten havde inddraget konkrete data om fuglenes forekomst og aktivitet i og omkring planområdet, herunder ud fra registreringer i DOF-basen, og at der var foretaget konkrete besigtigelser i området med rovfugleundersøgelser særligt i forhold til rød glente. Kommunen havde desuden foretaget en vurdering af risikoen for kollision, fortrængning og barriereeffekt som følge af opstilling af vindmøllerne. Med hensyn til høringsprocessen fandt nævnet, at kommunen ikke havde været forpligtet til at gennemføre en ny offentlig høring som følge af tilretninger i miljørapporten eller efter planlovens § 27, stk. 2, da der var tale om mindre justeringer, som ikke havde ændret ved vurderingerne. Nævnet prøvede herefter en række indsigelser mod miljørapporten og fandt, at miljørapporten i tilstrækkeligt omfang redegjorde for forhold i relation til støj, skyggekast, landskabelig påvirkning, § 3-beskyttet natur, påvirkning af jord og vand fra miljøfarlige stoffer samt fauna. Nævnet fandt desuden, at miljørapporten i tilstrækkelig grad belyste rimelige alternativer, idet der ikke er pligt til at vurdere en helt anden placering af et påtænkt anlæg, ligesom kommunen havde kommenteret på de i høringssvarene foreslåede alternativer. Det var heller ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at opstillingsmønsteret for de tre vindmøller fremstod enkelt og let opfatteligt, jf. § 2, stk. 4, i bekendtgørelse om planlægning for og tilladelse til opstilling af vindmøller. Da nævnet heller ikke kunne give medhold i klagepunkterne om modstrid med kommuneplanen og planlovens § 5 b, stk. 1, nr. 1, om kystnærhedszonen, traf Planklagenævnet afgørelse om, at der ikke kunne gives medhold i klagerne over vedtagelsen af lokalplanen med tilhørende miljørapport.
Kommentar: Denne afgørelse fra Planklagenævnet er den første afgørelse, hvor Planklagenævnet har inddraget de lempede regler om fremgangsmåden mht. miljøvurderinger, Natura 2000-beskyttelse og beskyttelse af bilag IV-arter, som EU vedtog med ændringen af VE-direktivet (2018/2001) ved direktiv 2023/2413 (også betegnet VE III-direktivet), hvorfor afgørelsen giver anledning til en uddybende kommentar. For en udførlig gennemgang af ændringerne med VE III-direktivet henvises til specialeafhandlingen trykt i MRF 2024C.8. VE III-direktivet er ganske kompliceret, og dette gælder i særlig grad ændringerne af VVM-direktivet, SMV-direktivet, habitatdirektivet, fuglebeskyttelsesdirektivet og i øvrigt også vandrammedirektivet, som nu fremgår af VE-direktivets art. 15-16 f. Lidt forenklet går ændringerne ud på, at de hidtidige regler i SMV-direktivet om miljøvurdering af planer og habitatdirektivets regler om konsekvensvurdering af planer opretholdes uændret, jf. det ændrede VE-direktivs art. 15c, stk. 4, litra b, men således at medlemsstaterne forpligtes til inden for bestemte frister at vedtage planer, der udlægger tilstrækkelige arealer (såkaldte fremskyndelsesområder) til vedvarende energi for at sikre, at medlemsstaterne kan opfylde de mål for vedvarende energi, som direktivet fastsætter for de enkelte lande, jf. art. 15b og 15c. Forenklingen af processen skal efter direktivet ske i tilladelsesprocessen, således at det for VE-projekter inden for de arealer, der er udlagt efter art. 15b og 15c, er tilstrækkeligt med en VVM-screening, og der som udgangspunkt ikke stilles krav om en konsekvensvurdering af Natura 2000-områder. For bilag IV-arter er i direktivets art. 16b, stk. 2, indført en særlig (ikke læsevenlig) regel, hvor det bl.a. bestemmes:
”Når der kræves en miljøvurdering i henhold til [VVM-direktivet] eller [habitatdirektivet], gennemføres den efter en enkelt procedure, der samler alle relevante vurderinger af et givet projekt for vedvarende energi. Når en sådan miljøkonsekvensvurdering er påkrævet, afgiver den kompetente myndighed under hensyntagen til udvikleren af projektets oplysninger en udtalelse om omfanget og detaljeringsgraden af de oplysninger, som udvikleren af projektet skal medtage i miljøkonsekvensvurderingsrapporten, og dette omfang udvides ikke efterfølgende. Når der i et specifikt projekt for vedvarende energi er truffet passende afbødende foranstaltninger, betragtes drab på eller forstyrrelse af de arter, der er beskyttet i henhold til artikel 12, stk. 1, i [habitatdirektivet] og artikel 5 i [fuglebeskyttelsesdirektivet], ikke som værende forsætlig.” (fremhævet her)
Oversat til jævnt dansk er det efter art. 16b, stk. 2, muligt (og i et vist omfang påkrævet) at tillade bl.a. vindmølleparker i de udlagte fremskyndelsesområder, når der er truffet pasende afbødende foranstaltninger, og dette fremgår af VVM-tilladelsen, hvormed VE III-direktivet lemper den beskyttelse af bilag IV-arter, der ellers følger af habitatdirektivet, som dette fortolkes af EU-Domstolen, jf. bl.a. de forenede sager C-473/19 og C-474/19, Föreningen Skydda Skogen (MRF 2021.35), og hvorefter en fravigelse af beskyttelsen efter habitatdirektivets art. 16 skal afklares forud for meddelelse af VVM-tilladelsen, jf. sag C-166/22, Hellfire Massy Residents Association (MRF 2023.101). Mens de seneste domme om sammenkædning af bilag IV-beskyttelsen med VVM-tilladelsen ikke ændres af VE III-direktivet (bortset fra kortere tidsfrister), indebærer VE III-direktivet en lempelse af forbuddet mod skadelig påvirkning i habitatdirektivets art. 12.
Problemet i relation til ovenstående sag om vindmøllerne ved Broholm er, at undtagelsen gælder for tilladelsesproceduren og ikke for planproceduren. Dette fremgår i øvrigt også af § 17, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 773 af 20. juni 2024 om kontaktpunkt, VE-tilladelsesprocessen og områder til fremme af VE, der afgrænser anvendelsesområdet for § 17, stk. 3, og lyder:
”Relevante myndigheder i tilladelsesprocessen skal anvende en enkelt procedure, der samler alle relevante vurderinger af et givet projekt, når der kræves en miljøkonsekvensvurdering efter miljøvurderingsloven og en habitatvurdering efter en af følgende bekendtgørelser: 1) Bekendtgørelse om konsekvensvurdering vedrørende internationale naturbeskyttelsesområder samt beskyttelse af visse arter vedrørende projekter om etablering m.v. af el-produktionsanlæg og elforsyningsnet på havet. 2) Bekendtgørelse om administration af internationale naturbeskyttelsesområder og beskyttelse af visse arter ved videnskabelige undersøgelser, forundersøgelser, efterforskning og indvinding af kulbrinter, lagring i undergrunden, rørledninger, m.v. offshore. 3) Bekendtgørelse om administration af internationale naturbeskyttelsesområder samt beskyttelse af visse arter for så vidt angår kystbeskyttelsesforanstaltninger samt etablering og udvidelse af visse anlæg på søterritoriet. 4) Bekendtgørelse om udpegning og administration af internationale naturbeskyttelsesområder samt beskyttelse af visse arter.” (fremhævet her)
Mens den anførte lempelse af beskyttelsen af bilag IV-arter således er relevant for VVM-tilladelsen, som Miljø- og Fødevareklagenævnet den 23. oktober 2024 (j.nr. 24/04218 m.fl.) stadfæstede for det omhandlede vindmølleprojekt, er der ikke en tilsvarende regel for lokalplaner og bonuslokalplaner, da dette havde forudsat, at § 17, stk. 1, i bekendtgørelse 773/2024 også henviste til planhabitatbekendtgørelsen. Dette må være overset af Planklagenævnet, der i øvrigt tillige har overset, at bekendtgørelse 773/2024 efter ikrafttrædelsesreglen i § 26 kun gælder for ansøgninger fremsendt efter 1. juli 2024, hvorfor nævnets afgørelse også af denne grund er vanskelig at forene med regelgrundlaget.
Mere grundlæggende illustrerer sagen, at der fortsat er problemer med at indpasse VVM- og SMV-reglerne i planlovens system, hvor det i øvrigt må anses for uheldigt, at Planklagenævnet ikke i afgørelsen oplyser, at lokalplanen er tillagt bonusvirkning i forhold til landzonetilladelse. I dette lys skulle bonuslokalplanen have været vedtaget af kommunen samtidig med VVM-tilladelsen efter miljøvurderingslovens § 25, da det naturligvis ikke er muligt at begrunde en bonuslokalplan med afbødende foranstaltninger, som først fastlægges efterfølgende i VVM-tilladelsen. Derimod kunne Planklagenævnet allerede under de tidligere regler have stadfæstet bonuslokalplanen med bemærkning om, at afgørelsen ikke kan anvendes, før der i VVM-tilladelsen er taget stilling til, om der er gennemført tilstrækkelige afbødende foranstaltninger, med understregning af, at der med Planklagenævnets afgørelse alene er taget stilling til, om der kan meddeles landzonetilladelse til projektet. Det må dog medgives Planklagenævnet, at problemerne med at håndtere sammenhængen mellem planloven og VVM- og SMV-reglerne er besværliggjort af, at lovgiver har bestemt, at klager over planspørgsmålene skal afgøres af Planklagenævnet, mens klager over VVM-tilladelsen efter miljøvurderingslovens § 25 skal afgøres af Miljø- og Fødevareklagenævnet, mens dette under det tidligere Natur- og Miljøklagenævn kunne afgøres i en samlet afgørelse.