MRF 2023.280
Retten i Esbjerg dom af 1. september 2023, sag BS-7215/2022-ESB
A og B mod Byggeklageenheden (adv. Britta Moll Bown). Biintervenient til støtte for Byggeklageenheden: Esbjerg Kommune
Ophævet Byggeklageenhedens stadfæstelse af Esbjerg Kommunes byggetilladelse til boligbyggeri med dagligvarebutik, da tilladelsen først var meddelt efter, at bygherren havde givet afkald på at rejse erstatningskrav mod kommunen, hvis en verserende klagesag om lokalplan førte til, at Planklagenævnet ophævede planen. Det gjorde ingen forskel, at Planklagenævnet havde fundet lokalplanen gyldig, før Byggeklageenheden traf afgørelse.
Baggrunden for sagen var, at Esbjerg Kommune i 2017 havde vedtaget lokalplan 01-090-0004, Rørkjær, om blandet bebyggelse. Lokalplanen blev påklaget af naboer, men Planklagenævnet fandt i afgørelse af 8. december 2020 (j.nr. 18/06354) ikke grundlag for at give klagerne medhold. Mens klagesagen verserede, ansøgte Arbejdernes Boligforening og det Faglige Hus som ejer af en af ejendommene i lokalplanområdet om byggetilladelse til opførelse af 5 etageejendom med boliger og dagligvarebutik. Efter drøftelser mellem kommunen og bygherren indgik parterne aftale om, at bygherren ikke vil gøre kommunen erstatningsansvarlig, hvis naboer fik medhold i verserende klagesag over lokalplanens gyldighed, hvorefter kommunen den 30. november 2018 meddelte byggetilladelse til byggeriet. Byggetilladelsen blev påklaget af naboer til Planklagenævnet og til Byggeklageenheden. Planklagenævnet afviste i afgørelse af 27. april 2021 (j.nr. 19/01103) at give klager medhold, og i afgørelse af 23. august 2021 afviste Byggeklageenheden at give naboerne medhold. To af naboerne, N anlagde herefter sag mod Byggeklageenheden med påstand om, (1) at Byggeklageenhedens afgørelse skulle ophæves, og (2) at ansvarsfraskrivelsen, som bygherren var blevet afkrævet, var ugyldig, hvorfor byggetilladelsen tillige var ugyldig, og sagen skulle hjemvises til fornyet behandling i Byggeklageenheden. Til støtte herfor gjorde N bl.a. gældende, at byggetilladelsen var meddelt på grundlag af bygherres afkald på at gøre kommunen erstatningsansvarlig, hvilket måtte anses for magtfordrejning. Byggeklageenheden påstod frifindelse og gjorde bl.a. gældende, at der mod kommunens udtrykkelige benægtelse ikke var grundlag for at antage, at ansvarsfraskrivelsen var tillagt betydning, og at den i alle tilfælde ikke var konkret væsentlig for kommunen. I forhold til N’s påstand 2 anførte Byggeklageenheden, at dette var en privat viljeserklæring, som ikke kunne kendes ugyldig i en sag mod Byggeklageenheden. Esbjerg Kommune gjorde som biintervenient gældende, at ansvarsfraskrivelse ikke havde aktualitet eller var relevant efter, at Planklagenævnet den 8. december 2020 ikke havde fundet grundlag for at underkende lokalplanen. Byretten bemærkede indledningsvis, at Byggeklageenheden var rette sagsøgte for kommunens byggetilladelse, men da N hverken var løftegiver eller løftemodtager ved ansvarsfraskrivelsesklausulen, havde N ikke søgsmålskompetence mht. til erklæringens gyldighed, hvorfor denne del af N’s påstand 2 blev afvist. Herefter lagde byretten til grund, at der efter bevisførelsen ikke var grundlag for at antage, at ansvarsfraskrivelsen havde haft betydning for byggesagens oplysning eller for, om betingelserne for byggetilladelse var opfyldt, men at sagens kerne var, hvornår byggetilladelsen kunne udstedes henset til, at lokalplanen var påklaget, og dette ikke af Planklagenævnet var tillagt opsættende virkning. Byretten lagde herefter til grund, at 1. udkast til ansvarsfraskrivelse var udarbejdet af kommunen og efter sagens øvrige oplysninger havde ansvarsfraskrivelsen væsentlig betydning for kommunens ændrede afgørelse om ikke at afvente planklagesagens udfald. Uanset byggetilladelsens materielle rigtighed fandt byretten herefter, at kommunens afgørelse af 30. november 2018 om at udstede byggetilladelsen led af en så betydelig sagsbehandlingsfejl, at det medførte, at byggetilladelsen var ugyldig, hvorved retten supplerende henviste til, at en sag om Planklagenævnets afgørelse af 8. december 2020 verserede for domstolene. Byretten afsagde herefter dom om, at Byggeklageenheden skulle anerkende, at kommunens byggetilladelse af 30. november 2018 som tiltrådt af Byggeklageenheden var ugyldig.
Kommentar: Dommen understreger, at en kommune ikke har mulighed for at gøre byggetilladelser betinget af, at en bygherre afskriver sig mulighed for at gøre et erstatningsansvar gældende, hvis en verserende klage for Planklagenævnet, som ikke er tillagt opsættende virkning, måtte ende med, at det tilladte byggeri skal lovliggøres fysisk. Dette er på linje med anden praksis om magtfordrejning, jf. bl.a. U 2010.2311/2 Ø og MRF 2022.185 Ø. Der er således som klart udgangspunkt ikke en saglig sammenhæng mellem de udvekslede ydelser, der kan begrunde en sådan aftales lovlighed, jf. Grønved Nielsen, Forvaltningskontrakter,2021, s. 308 ff. Dommen illustrerer i øvrigt, at det ganske ofte vil være tredjeparter, der påvirkes negativt af forvaltningskontrakter, jf. a.st., s. 631 ff. Dommen understreger samtidig, at denne ugyldighedsvirkning også gælder, selv om byggetilladelsen i øvrigt har et fuldt ud lovligt indhold, hvilket kan begrundes med, at såfremt kommunen er i tvivl om udfaldet af klagen over lokalplanen, har kommunen mulighed for at undlade at meddele byggetilladelse. Denne baggrundsviden er central i forhold til Planklagenævnets afgørelse af 27. april 2021, hvor nævnet afviste, at byggetilladelsens indhold var i modstrid med lokalplanen, idet nævnet i en sådan prøvelse af kommunens indirekte afgørelse ved byggetilladelsens overensstemmelse med lokalplanen ikke har mulighed for at prøve, om byggetilladelsens vedtagelse må anses for udtryk for magtfordrejning. Om kommuners erstatningsansvar i forhold til bygherre, når Planklagenævnet ophæver plangrundlaget, kan fra seneste praksis nævnet MRF 2023.262 V. Se tillige MRF 2022.24/2 V, hvor en kommune under dissens blev frifundet for ansvar for byggetilladelse til byggeri, der medførte indbliksgener. I den af byretten omtalte sag mod Planklagenævnet om lokalplanens gyldighed afsagde Retten i Esbjerg dom den 13. september 2023 (sag BS-21805/2021-ESB), hvor Planklagenævnet blev frifundet. Da denne dom er anket, bringes den først på et senere tidspunkt på MRF. Som det fremgår af ovenstående, vil udfaldet af dommen dog ikke ændre ved byrettens dom i den foreliggende sag. Byrettens dom betyder, at Byggeklageenhedens afgørelse er ugyldig, og at sagen derfor må hjemvises til Esbjerg Kommune, som herefter skal træffe en ny afgørelse i byggesagen. Efter det oplyste er sagen ført af N som selvmøder, hvilket kan forklare, at dommens sagsfremstilling er svært læselig. Ved udarbejdelse af dette resumé har det derfor været nødvendigt at indhente de relevante afgørelser fra Planklagenævnet, hvor der i øvrigt også har verseret en sag om ibrugtagningstilladelsens modstrid med lokalplanen, hvilket Planklagenævnet afviste at behandle den 2. februar 2022, hvilken afgørelse dog efterfølgende blev genoptaget og fastholdt med en mere udførlig begrundelse, jf. afgørelse af 16. maj 2023 (j.nr. 22/06733).