MRF 2022.185
Østre Landsrets dom af 21. oktober 2022, 6. afd., sag BS-23746/2021-OLR
(Sanne Kolmos, Julie Skat Rørdam og Mikkel Isager-Sally (kst.))
A, B, C og D (adv. Marlene Christiansen Hannibal for alle) mod Dragør Kommune (adv. Poul Hvilsted)
Kommune dømt til at påbyde fysisk lovliggørelse af lokalplanstridigt byggeri, idet lovliggørende dispensationer var motiveret af usaglige økonomiske hensyn.
Sagen omhandlede en ejendom i Dragør Kommune, der var ejet af E og omfattet af en byplanvedtægt fra 1965, hvorefter bygninger kun måtte opføres i ”én etage, evt. med udnyttet tagetage”. I januar 2016 meddelte kommunen byggetilladelse et opførelse af et enfamilieshus med i alt tre kviste i næsten hele husets længderetning og med en sammenhængende tagterrasse. Der blev ikke givet dispensation fra byplanvedtægten, da kommunen vurderede, at det ansøgte fremstod som et 1½-etages hus, der var umiddelbart tilladt efter byplanvedtægten. Denne indirekte afgørelse efter planloven blev påklaget af en række naboer (A, B, C og D) til Planklagenævnet, der den 2. maj 2017 (MAD 2017.144 Pkn) ophævede afgørelsen, idet huset ifølge nævnet fremstod som en bebyggelse i to etager og dermed forudsatte dispensation fra byplanvedtægten. Nævnet hjemviste derfor sagen til kommunen med henblik på en stillingtagen til, om der skulle gives dispensation. E’s hus blev færdiggjort i løbet af sommeren 2017. På et ekstraordinært møde den 27. juni 2017 besluttede kommunalbestyrelsen, at der ikke skulle meddeles lovliggørende dispensation fra byplanvedtægten til det opførte hus, hvilket blev meddelt E den 29. juni, hvor kommunen samtidig oplyste, at dette indebar, at der skulle ske fysisk lovliggørelse i overensstemmelse med de retningslinjer, der fremgik af Planklagenævnets afgørelse fra maj 2017. Da E ikke ønskede at medvirke til en fysisk lovliggørelse, indhentede kommunen i december 2017 et advokatnotat med en vurdering af kommunens handlemuligheder. Af notatet fremgik bl.a., at der var en ikke uvæsentlig risiko for, at kommunen i tilfælde af fysisk lovliggørelse ville ifalde et erstatningsansvar over for E, og at risikoen for, at kommunen ifaldt erstatningsansvar over for naboerne i tilfælde af en retlig lovliggørelse, alt andet lige var mindre. Den 22. februar 2018 besluttede kommunalbestyrelsen at meddele lovliggørende dispensation fra byplanvedtægten til huset, hvilket blev meddelt E den 6. marts. Naboerne påklagede dispensationen til Planklagenævnet og udtog samtidig stævning mod Dragør Kommune. Planklagenævnet ophævede den 29. april 2019 (18/06244) den lovliggørende dispensation med henvisning til, at afgørelsen måtte forstås som en uberettiget tilbagekaldelse af kommunens afslag på dispensation fra juni 2017, der alene var begrundet i en ændring af kommunens skønsmæssige vurdering. På denne baggrund fandt nævnet, at afgørelsen fra juni 2017 fortsat stod ved magt, idet nævnet bemærkede, at der ikke var taget stilling til, ”om kommunen vil kunne give dispensation på baggrund af en ansøgning om ændrede fysiske forhold”. I august 2019 blev det på et møde mellem kommunen og E aftalt, at E ville undersøge mulighederne for en fysisk tilpasning af ejendommen. På trods af dette udarbejdede kommunen selv et lovliggørelsesforslag, og først i april 2021 indsendte E en ansøgning om lovliggørende dispensation, som dog kun indebar mindre forandringer på den ene side af det opførte hus. Den 7. maj 2021 – umiddelbart før hovedforhandlingen for byretten i retssagen mellem naboerne og kommunen – imødekom kommunen E’s ansøgning. Under retssagen nedlagde naboerne endelig påstand om, at kommunen skulle tilpligtes inden en af retten fastsat frist at udstede påbud til E om fysisk lovliggørelse af huset. Naboerne gjorde navnlig gældende, at kommunens afgørelser om lovliggørende dispensation var ulovlige, da kommunen bl.a. havde inddraget ulovlige hensyn til kommunens økonomi. Kommunen påstod frifindelse med henvisning til bl.a., at der var truffet en skønsmæssig beslutning om at søge det ulovlige byggeri retligt lovliggjort, og at domstolene ikke kan afsige dom om en bestemt måde og udformning af en lovliggørende foranstaltning. Byretten gav naboerne medhold og pålagde kommunen inden for 30 dage at udstede påbud om fysisk lovliggørelse til E, således at huset blev ændret fra to etager til ”én etage, evt. med udnyttet tagetage” i overensstemmelse med Planklagenævnets afgørelser fra maj 2017 og april 2019. Som begrundelse herfor henviste byretten til, at kommunen havde erkendt, at huset var i strid med lokalplanen, og at der derfor som udgangspunkt skulle ske fysisk lovliggørelse, idet der ikke var tilstrækkeligt tungtvejende grunde til retlig lovliggørelse. Kommunen ankede dommen til landsretten, hvor parterne i det væsentlige gentog deres påstande og anbringender. Landsretten bemærkede, at det var ubestridt, at huset var opført i strid med byplanvedtægten og derfor forudsatte dispensation. Efter bevisførelsen lagde landsretten til grund, at kommunen ikke ville have givet dispensation fra byplanvedtægten, hvis E oprindeligt havde ansøgt herom. Landsretten lagde endvidere til grund, at E ikke havde påklaget kommunens afgørelse fra juni 2017 om, at der skulle ske fysisk lovliggørelse af huset. Landsretten bemærkede herefter, at kommunens afgørelse fra februar 2018 om lovliggørende dispensation blev truffet uden forudgående partshøring af naboerne og uden inddragelse af hensynet til naboerne. Da det i beslutningsreferatet endvidere var fremhævet, at der ifølge advokatnotatet fra december 2021 var en ikke uvæsentlig risiko for, at kommunen ville blive anset for at være erstatningsansvarlig over for E i tilfælde af fysisk lovliggørelse, lagde landsretten til grund, at økonomiske hensyn havde haft en afgørende betydning for dispensationen. Afgørelsen var derfor klart ulovlig. Efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder forløbet efter Planklagenævnets ophævelse i april 2019 af kommunens lovliggørende dispensation fra februar 2018, fandt landsretten det tilstrækkelig godtgjort, at økonomiske hensyn også havde indgået i dispensationen af 7. maj 2021, som derfor også var ulovlig. Kommunens afgørelse af 27. juni 2017, hvorefter der skulle ske fysisk lovliggørelse i overensstemmelse med de retningslinjer, der var nævnt i Planklagenævnets afgørelse af 2. maj 2017, stod dermed ved magt. Kommunen havde ikke fremført anbringender, som kunne føre til, at der ikke skulle ske fysisk lovliggørelse, og hensynet til E var ikke væsentligt, da hun som udgangspunkt måtte antages at have ret til skadesløsholdelse af kommunen. På denne baggrund, og da kommunen ikke havde haft indsigelser mod formuleringen af påstanden, blev byrettens dom stadfæstet, således at kommunen inden 30 dage fra landsrettens dom skulle udstede et påbud om fysisk lovliggørelse til E.
Kommentar: Der er tale om en på mange måder bemærkelsesværdig dom, som giver anledning til flere bemærkninger. Først og fremmest må det hilses velkommen, at landsretten udtrykkeligt slog fast, at myndighederne ikke i håndhævelsen af miljølovgivningen kan lægge vægt på, hvilken løsning der indebærer den mindste risiko for, at kommunen senere ifalder et erstatningsansvar. I denne sag fandt landsretten således beslutningen om at gennemføre en retlig lovliggørelse af det lokalplanstridige byggeri for begrundet i kommunens usaglige ønske om at undgå et erstatningsansvar over for bygherren i tilfælde af fysisk lovliggørelse, hvilket blev underbygget af den rådgivning om kommunens handlemuligheder, som kommunens advokat havde ydet. Et sådant (kommunal)økonomisk hensyn er klart ulovligt, hvilket allerede fulgte af U 2010.2311/2 Ø og af kommunaltilsynspraksis (f.eks. MAD 2009.2762). Derimod kan (og skal) der ved myndighedens valg mellem fysisk og retlig lovliggørelse tages hensyn til de økonomiske konsekvenser for bygherren i tilfælde af en fysisk lovliggørelse, herunder om bygherren må forventes at blive holdt skadesløs af myndigheden. Se også U 2000.2412 H og Fenger (red.): Forvaltningsret, 2018, s. 382.
Sagen fra Dragør minder på visse punkter om U 2010.2311/2 Ø, hvor en kommune tilsvarende blev dømt til at påbyde et lokalplanstridigt byggeri (”Blok 5”) fysisk lovliggjort, og landsrettens præmisser i sagen fra Dragør synes da også at have været inspireret af præmisserne i Blok 5-sagen. Uanset lighedspunkterne er der dog i hvert fald én væsentlig forskel på de to sager, som landsretten forbigik i Dragør-sagen. Mens Blok 5-sagen var anlagt af nogle naboer mod både kommunen og bygherren, der havde opført det ulovlige byggeri, havde naboerne fra Dragør alene sagsøgt kommunen. Da kommunen ikke adciterede ejeren under sagen, betød dette, at ejeren af den ejendom, som kommunen blev tilpligtet at foranledige fysisk lovliggjort, ikke var inddraget i retssagen. Det fremgår i øvrigt hverken af by- eller landsretsdommen, om ejeren var blevet procestilsvarslet. Sagen fra Dragør minder på dette punkt om U 2003.1628 Ø, hvor et amt blev tilpligtet at påbyde en ulovlig gyllebeholder nedrevet, uden at ejeren af gyllebeholderen var inddraget i sagen.
Et søgsmål som i denne sag, hvor en myndighed pålægges at håndhæve lovgivningen over for en tredjemand, der ikke har været part i retssagen, rummer væsentlige betænkeligheder inden for en procesordning som den danske, hvor grundlaget for dommen tilvejebringes af retssagens parter. For det første er det ikke givet, at den udenforstående tredjemands interesser vil være sammenfaldende med den sagsøgte myndigheds. Tredjemandens interesser risikerer dermed ikke at blive tilstrækkeligt belyst under sagen, uanset at tredjemandens dispositioner – som i sagen fra Dragør – ofte vil blive tillagt betydning for afgørelsen af sagens tvistepunkter. For det andet – og mere væsentligt – har dommen over for myndigheden ikke retskraft over for den udenforstående tredjemand (ejendommens ejer), som derfor har mulighed for selvstændigt at prøve det lovliggørelsespåbud, som kommunen på grundlag af den første dom er tilpligtet at udstede. Dermed risikerer myndigheden potentielt at blive fanget mellem en dom (over for naboerne), der pålægger den at udstede et påbud, og en dom (over for ejeren), der fastslår, at myndigheden ikke kan udstede påbud. Denne risiko er særligt nærliggende i sagen fra Dragør, hvor domskonklusionen ikke giver et utvetydigt svar på, hvordan den fysiske lovliggørelse skal tilvejebringes. Vælger ejeren omvendt at rejse et erstatningskrav mod myndigheden som følge af kravet om fysisk lovliggørelse, kan myndigheden dog næppe på grundlag af tabsbegrænsningspligten kræve, at ejeren har søgt en selvstændig prøvelse af lovliggørelsespåbuddet.
Disse betænkeligheder kan kun i et vist omfang afhjælpes ved brug af sædvanlige procesretlige værktøjer. På baggrund af hidtidig praksis ses der ikke at kunne stilles krav om nødvendigt procesfællesskab mellem myndigheden og ejeren i en sag som den fra Dragør (se dog landsrettens mindretal i U 2005.2885 H). Dernæst kan det overvejes, om det primære ansvar for at involvere ejeren i en sådan sag påhviler den sagsøgte myndighed, der eksempelvis kan adcitere ejeren eller i det mindste procestilsvarsle denne. Meget taler for at pålægge den offentlige procespart et sådant ansvar. Lever myndigheden ikke op hertil, må det imidlertid påhvile domstolene at sikre, at sagens parter kan tilvejebringe et tilstrækkeligt betryggende grundlag for dommen, sml. U 2006.1717 H, hvor Højesteret ex officio afviste nogle pårørendes sagsanlæg mod Patientklagenævnet vedr. sidstnævntes afgørelse om en læges fejl, idet lægen ikke havde haft mulighed for at varetage sine interesser under retssagen. Se også U 2013.3295 H.
Om betænkelighederne ved denne type ”indirekte håndhævelsessøgsmål” mod myndighederne se uddybende Pagh: Lærebog i miljørettens almindelige del, 2006, s. 297 ff. og Haugsted og Salung Petersen i Wallerman Ghavanini og Wejedal (red.): Access to justice i Skandinavien, 2022, s. 323 ff.