MRF 2021.99
Østre Landsrets dom af 9. marts 2021, 15. afd., sag BS-38252/2019-OLR
(Kåre Mønsted, Anne Thalbitzer og Thomas Smed (kst.))
M (adv. Pernille Thrane) mod O (adv. Cecilie Mieth)
Støttemur i skel mellem O’s og M’s ejendomme udgjorde ikke et hegn i hegnslovens forstand, hvorfor hegnssyn ikke havde saglig kompetence til at påbyde muren retableret efter hegnsloven. M forpligtet til fysisk lovliggørelse af støttemuren, da den var opført i strid med lokalplan og uden dispensation, og da O ikke havde samtykket til eller accepteret støttemurens placering.
Sagen angik en støttemur opført i skel mellem to ejendomme i Halsnæs Kommune. O havde i 2006 erhvervet den ene af ejendommene, der på daværende tidspunkt var den eneste bebyggede ejendom i området. Efterfølgende erhvervede M den anden ejendom. Begge ejendomme var omfattet af en lokalplan fra 2005, der udlagde området til opførelse af rækkehuse. Det fremgik bl.a. af lokalplanen (§ 9.1), at der ikke måtte foretages terrænregulering på mere end +/- 1,0 m, i forhold til eksisterende terræn, og ikke nærmere skel end 1,0 m. Ved en erklæring underskrevet af O og M i 2007 havde parterne anerkendt placeringen af skellet mellem de to ejendomme som midten af en støttemur i betonsten, hvorefter støttemuren var blevet opført i skellet mellem ejendommene som en sikring mod jordskred som følge af en terrænregulering på M’s ejendom. På baggrund af henvendelser fra O udtalte kommunen i 2010 i en række breve, at kommunen efter besigtigelse og på baggrund af erklæringen om anerkendelse af skellet skønnede, at bestemmelsen i § 9.1 i lokalplanen var overholdt, da der kun var foretaget mindre tilretninger af terrænet i forbindelse med opførelse af støttemuren. På denne baggrund afslog kommunen at foretage sig yderligere i sagen. I 2016 fik M byggetilladelse til opførelse af rækkehuse i overensstemmelse med den gældende lokalplan, og i maj 2017 fjernede O uden M’s samtykke store dele af støttemuren. M indbragte sagen for hegnssynet i Halsnæs Kommune, der ved kendelse af 22. juni 2017 pålagde O at genetablere støttemuren i medfør af hegnslovens § 26, idet der var tale om beskadigelse af hegnet uden indkaldelse af hegnssynet, jf. lovens § 12, stk. 1, og § 18. Hegnssynets kendelse blev indbragt for domstolene af O, der nedlagde påstand om ophævelse af hegnssynets kendelse, så O ikke skulle genopføre muren samt påstand om, at M bl.a. skulle anerkende, at støttemuren udelukkende skulle placeres på M’s ejendom. Til støtte herfor gjorde O navnlig gældende, at hegnssynet manglede kompetence i sagen, da der ikke var tale om et hegn i hegnslovens forstand, og at muren var opført i strid med lokalplanen og M’s byggetilladelse, da der var foretaget ulovlig terrænregulering. M nedlagde påstand om, at hegnssynets kendelse skulle stadfæstes, og påstod frifindelse for O’s øvrige påstande, idet M bl.a. gjorde gældende, at kommunen som bygningsmyndighed havde fastslået, at lokalplanens bestemmelser ikke var overtrådt i forbindelse med terrænreguleringen. Byretten fandt, at støttemuren ikke udgjorde et hegn i hegnslovens forstand, idet murens eneste formål efter det oplyste var at sikre mod udskridning af jord i forbindelse med det terrænspring, der var mellem de to grunde, hvilket ikke var blandt de funktioner, som hegn efter hegnslovens bestemmelser har til formål at varetage. Da hegnssynet derfor ikke havde haft kompetence i sagen, blev hegnssynets kendelse ophævet. For så vidt angik O’s påstand om, at M skulle anerkende, at støttemuren skulle placeres på M’s ejendom, bemærkede byretten, at det fremgik af en skønserklæring fra 2011, der var indgået i en tidligere retssag mellem O og M’s sælger, at skønsmanden vurderede, at der var foretaget væsentlige terrænreguleringer i strid med lokalplanens § 9.1. Da der ikke var fremlagt en dispensation fra lokalplanen, fandt byretten, at terrænreguleringen og dermed også støttemuren var i strid med lokalplanen, hvorfor forholdet skulle lovliggøres enten retligt eller faktisk. Byretten fandt, at O hverken udtrykkeligt eller stiltiende havde samtykket til, at støttemuren kunne placeres (delvist) på O’s ejendom, og bemærkede, at O ved talrige lejligheder havde gjort indsigelse mod støttemurens placering, hvorfor O heller ikke stiltiende eller ved passivitet havde accepteret støttemurens placering. Byretten fandt i øvrigt, at der ikke i byggeloven var hjemmel til at pålægge O at tåle, at støttemuren til dels blev opført på O’s ejendom, hvorfor støttemuren – i det omfang forholdet omkring terrænreguleringen kunne lovliggøres – måtte placeres udelukkende på M’s grund. M ankede dommen til landsretten og gjorde supplerende gældende, at kommunens afgørelse om, at støttemuren ikke var opført i strid med lokalplanen eller i strid med den meddelte byggetilladelse, ikke kunne anfægtes i en civil sag mellem O og M. Landsretten fandt som byretten, at vurderingen af, om en konstruktion udgør et hegn i hegnslovens forstand, må foretages med udgangspunkt i, om konstruktionen varetager en eller flere hegnsfunktioner i forhold til naboejendommen som angivet i hegnsloven, herunder at danne en adskillelse mellem ejendommene og at beskytte mod fredskrænkelser, jf. herved hegnslovens § 10, stk. 1. Da støttemuren alene blev etableret for at forhindre jordskred mellem ejendommene som følge af terrænregulering på M’s ejendom, fandt landsretten, at støttemuren ikke varetog en hegnsfunktion i hegnslovens forstand, og at hegnssynet derfor ikke havde haft saglig kompetence til at træffe afgørelse i sagen. For så vidt angik O’s påstand om, at M skulle anerkende, at støttemuren skulle placeres på M’s ejendom, bemærkede landsretten, at det følger af planlovens § 62, stk. 3, at overtrædelse af bestemmelser i en lokalplan kan gøres gældende under et civilt søgsmål mod den, der har begået overtrædelsen eller har ansvaret for den ulovlige tilstands opretholdelse, medmindre kommunen har meddelt dispensation til forholdet. Da Halsnæs Kommunes afgørelse fra 2010 ikke havde karakter af at være en lovliggørende dispensation, var O ikke afskåret fra at gøre overtrædelsen af lokalplanens § 9.1 gældende i et civilt søgsmål mod M, herunder at påstå faktisk lovliggørelse. Landsretten fandt på baggrund af en skønserklæring i sagen, at der i forbindelse med opførelsen af støttemuren i skellet mellem ejendommene var foretaget terrænregulering i strid med lokalplanens § 9.1, da terrænreguleringen var sket nærmere end 1,0 m til skel. Af de af byretten anførte grunde fandtes O hverken udtrykkeligt eller stiltiende at have givet samtykke til eller accept af støttemurens placering delvist på O’s ejendom. Landsretten bemærkede, at som sagen var oplyst, var det usikkert, om en placering af støttemuren inde på M’s ejendom ville være en faktisk lovliggørelse i overensstemmelse med gældende lokalplan og byggelovgivning. Landsretten fandt imidlertid, at O’s påstand gav grundlag for en faktisk lovliggørelse i form af fjernelse af støttemuren fra placeringen i skellet mellem parternes ejendomme, uden at landsretten samtidig tog stilling til, om og i givet fald hvor støttemuren skulle genopføres. M skulle derfor anerkende, at støttemuren skulle fjernes.
Kommentar: Dommen indeholder flere interessante aspekter, hvoraf der i det følgende fokuseres på den direkte private håndhævelse af lokalplanen, jf. planlovens § 62, stk. 3. For så vidt angår de hegnsretlige spørgsmål i sagen om afgrænsningen af ”hegn” omfattet af hegnsloven, ligger dommen på linje med teori og praksis, jf. Bendt Berg: Hegnsloven med kommentarer, 4. udg., 2014, s. 40 ff. med henvisninger til praksis. Det forhold, at en mur udgør en fysisk adskillelse mellem to ejendomme, er således ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at den omfattes af hegnsloven, når muren ikke i øvrigt varetager en hegnsfunktion efter loven. Det var derfor korrekt, at hegnssynets kendelse blev ophævet, ligesom det var korrekt, at det skete i en sag mellem de to private parter. Det er fast antaget og forudsat i forarbejderne til hegnsloven, at hegnssyn er tvistnævn, hvis afgørelser som hovedregel skal anfægtes i søgsmål mellem tvistens parter og ikke mod hegnssynet, jf. Folketingstidende 2000-01, tillæg A, s. 6427 og 6431 og hertil Bendt Berg i Fuldmægtigen 2003.129. Dette gælder også i tilfælde, hvor retssagen angår det materielle spørgsmål, om der var tale om et hegn omfattet af hegnsloven, og dermed, om hegnssynet var kompetent i sagen.
Hvad angår O’s påtale af, at der i forbindelse med opførelsen af støttemuren var sket en terrænregulering i strid med lokalplanen, er dommen et illustrativt eksempel på privat håndhævelse af offentligretlig regulering i civile søgsmål direkte over for den ansvarlige for forholdet. Som landsretten med rette bemærkede, er sådanne søgsmål netop på planlovens område udtrykkeligt hjemlet i planlovens § 62, stk. 3. En lignende bestemmelse findes i byggelovens § 25, stk. 2. Som landsrettens præmisser viser, kan sådanne ”direkte håndhævelsessøgsmål” mellem private imidlertid give anledning til visse udfordringer, herunder af hensyn til den kompetente myndighed (i sagen kommunen), der ikke har grebet ind over for det påståede ulovlige forhold, og af hensyn til et eventuelt privatretligt (kontraktuelt) forhold mellem de to private parter.
Det følger udtrykkeligt af planlovens § 62, stk. 3, 2. pkt., at overtrædelse af en lokalplanbestemmelse ikke kan påtales i en sag mellem to private, når kommunen har dispenseret fra lokalplanen. Reglen er udtryk for det i og for sig selvfølgelige udgangspunkt, at forvaltningsafgørelsers gyldighed hverken direkte eller præjudicielt kan anfægtes i søgsmål mellem private uden inddragelse af den kompetente myndighed, hvilket også gælder uden udtrykkelig bestemmelse herom, jf. f.eks. U 2019.1616 H (med visse undtagelser, herunder for tvistnævns afgørelser). I visse tilfælde er det dog mindre tydeligt, om den kompetente myndighed har truffet afgørelse vedr. det ulovlige forhold, der afskærer forbindelsen mellem de to private parter i et civilt søgsmål. I disse tilfælde må det bero på en konkret vurdering, om den private kan påtale en påstået overtrædelse af den offentligretlige regulering. I vurderingen kan bl.a. indgå, hvilken intensitet myndighedsadfærden har, de konkrete retsreglers karakter samt en afvejning af sagsøgerens behov for retsbeskyttelse over for den sagsøgtes berettigede forventninger. I den konkrete sag fandt landsretten, at Halsnæs Kommune ikke kunne anses for at have dispenseret fra lokalplanen til terrænreguleringen ved sine breve fra 2010, og at den private håndhævelse derfor ikke af denne grund var afskåret. Dette kan fuldt ud tiltrædes, men begrundelsen er ikke forenelig med MAD 2012.365 Ø, hvor landsretten fandt, at en nabo ikke kunne anfægte lovligheden af et byggeri helt op til skel, bl.a. fordi kommunen ved to breve havde udtalt, at byggetilladelsen ansås for overholdt, hvilket ifølge landsretten udgjorde en dispensation omfattet af byggelovens § 25, stk. 2, 2. pkt.
Den konkrete sag gav anledning til det yderligere problem, at O’s påstand om, at støttemuren skulle placeres udelukkende på M’s ejendom, muligvis ikke ville være en fysisk lovliggørelse i overensstemmelse med gældende lokalplan og byggelovgivning. Med andre ord var det usikkert, om O’s påstands var egnet til at sikre en korrekt håndhævelse af lokalplanovertrædelsen, og i værste fald kunne imødekommelsen af O’s påstand dermed muligvis blot lede til en ny ulovlig tilstand. Det vidner i den forbindelse om sund pragmatisme hos landsretten, når dommerne desuagtet fandt, at O’s påstand ”giver grundlag for en faktisk lovliggørelse i form af fjernelse af støttemuren fra placeringen i skellet mellem parternes ejendomme, uden landsretten samtidig tager stilling til, om og i givet fald hvor støttemuren skal genopføres”. Domskonklusionen blev udformet i overensstemmelse hermed.
Derimod fremstår det noget uklart, hvorfor landsretten lagde vægt på, at O ikke kunne anses for at have samtykket til eller accepteret støttemurens placering delvist på O’s ejendom. På den ene side synes der at være tale om en sammenblanding af spørgsmålet om lovliggørelse af terrænreguleringen og støttemuren efter planloven med det privatretlige spørgsmål om uretmæssig råden over fremmed ejendom. Det er således uden betydning for lovligheden af støttemuren efter planloven, om O udtrykkeligt eller stiltiende havde givet samtykke til eller accept af støttemurens placering, idet O og M ikke ved en indbyrdes aftale kan lovliggøre et forhold i strid med en lokalplan. Hvorvidt O med henvisning til sin ejendomsret kunne få M tilpligtet at fjerne støttemuren fra O’s ejendom, er et selvstændigt spørgsmål, der må afgøres af domstolene efter DL 5-10-49 og principperne i frembringelseslæren, jf. f.eks. U 1990.678 Ø. På den anden side kan inddragelsen af dette forhold, herunder parternes erklæring fra 2007 om skellets placering i midten af støttemuren, forstås sådan, at landsretten sikrede sig, at O ikke ved at påtale lokalplanovertrædelsen omgik sine privatretlige forpligtelser over for M på en illoyal måde, sml. U 1975.1137 Ø og hertil Spleth i U 1977B.425 samt Pagh: Lærebog i miljørettens almindelige del, 2006, s. 280.