MRF 2021.61/2
Retten i Lyngbys kendelse af 29. januar 2021, sag BS-3159/2021-LYN
A (adv. Henrik Lava Sand Rasmussen) mod Elbæk og Larsson ApS (adv. Ellen Skodborggaard)
Påtaleberettiget efter servitut fik nedlagt midlertidigt forbud mod påbegyndt byggeri i henhold til byggetilladelse, men i strid med tilstandsservitut uden krav om sikkerhedsstillelse.
Sagen angik en ubebygget ejendom beliggende langs kystvejen i Ålsgårde, der i februar 2020 blev erhvervet af B ApS med henblik på opførelse af et hus, hvorefter ejendommen skulle videresælges som en del af et tv-program på TV2. På ejendommen var tinglyst en servitut fra 1931, der forbød byggeri på ejendommen og angav den til enhver tid værende ejer af en naboejendom som påtaleberettiget. Naboejendommen var ejet af A, der over for B ApS havde tilkendegivet, at A ikke var indstillet på at opgive sin servitutsikrede ret. Efter overtagelsen fik B ApS i juli 2020 byggetilladelse til opførelse af et hus på grunden og påbegyndte derpå anlægsarbejdet, hvorefter A anmodede byretten om at nedlægge foreløbigt forbud mod byggeriet over for B ApS. B ApS gjorde heroverfor bl.a. gældende, at B ApS havde ret til at disponere i overensstemmelse med byggetilladelsen, som ikke var blevet påklaget eller indbragt for domstolene af A, at servitutten var bortfaldet som følge af modstrid med senere vedtaget lokalplan, og at A ikke havde godtgjort eller sandsynliggjort, at hans mulighed for at opnå sin ret ville forspildes, hvis der ikke blev meddelt forbud. B ApS anmodede endvidere om, at et eventuelt forbud blev betinget af en sikkerhedsstillelse på 500.000 kr. Byretten lagde på baggrund af bevisførelsen til grund, at B ApS forud for erhvervelsen af ejendommen var bekendt med tilstandsservitutten, og at A ikke mod betaling var indstillet på at frafalde sin ret efter servitutten. Byretten fandt, at servitutten efter sit indhold ikke var uforenelig med den senere vedtagne lokalplan, og at der ikke var oplyst om forhold i øvrigt, der kunne skabe tvivl om servituttens gyldighed. For så vidt angik byggesagsbehandlingen bemærkede byretten, at kommunen havde lagt til grund, at byggeriet ville stride mod servituttens bestemmelser, og at kommunen ved byggetilladelsens meddelelse traf afgørelse om ikke at anvende kommunens adgang i medfør af planlovens § 43 til at påberåbe servitutten. Med henvisning til MAD 2018.299 Pkn bemærkede byretten, at kommunens afslag på at meddele påbud efter § 43 ikke kan påklages til Planklagenævnet eller anden administrativ myndighed. Byretten fandt endvidere, at A ikke havde haft anledning til at indbringe byggetilladelsen for domstolene, da der ikke var oplyst om forhold, som kunne begrunde byggetilladelsens ugyldighed, ligesom en byggetilladelse ikke fritager en grundejer fra at indhente andre nødvendige tilladelser, jf. U 2007.456 H. Med henvisning til MAD 2016.92 V afviste byretten desuden, at kommunens undladelse af at meddele påbud efter planlovens § 43 begrænsede A som påtaleberettiget fra selv at forfølge sin ret i henhold til servitutten. Da forbudsrekvisitionen var indgivet til retten i umiddelbar tilknytning til iværksættelsen af anlægsarbejderne, var A’s servitutsikrede ret heller ikke bortfaldet ved passivitet. A havde dermed en beskyttet ret, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1. B ApS havde ubestridt iværksat de byggearbejder, der var i modstrid med A’s ret, og et hus måtte i det væsentlige forventes færdigopført inden for seks måneder. Eftersom B ApS konsekvent havde søgt at fremme byggeprojekt uanset selskabets positive viden om projektets servitutstridighed, var der udvist en adfærd, der nødvendiggjorde forbud, jf. retsplejelovens § 413, nr. 2, og at A’s mulighed for at opnå sin ret ville forspildes, hvis A var henvist til at afvente tvistens retlige afgørelse, jf. retsplejelovens § 413, nr. 3. Byretten lagde herved vægt på, at A under en senere retssag om fysisk lovliggørelse ville kunne mødes med anbringender om værdispildsbetragtninger, at A ville blive påført gener fra såvel opførelsen som den efterfølgende nedrivning af bygningen, og at der kunne gå adskillige år, før en sag om fysisk lovliggørelse var tilendebragt ved endelig dom og fuldbyrdet. På den baggrund tog byretten begæringen om foreløbigt forbud til følge, idet byretten ikke fandt grundlag for at betinge forbuddet af en sikkerhedsstillelse, da A’s ret i sagen var klar, og B ApS allerede før deres køb af grunden var i ond tro om A’s ret og A’s indstilling.
Kommentar: Rekvirentens advokat har ved fremsendelse af byrettens kendelse til redaktionen oplyst, at parterne efterfølgende indgik forlig i sagen, hvorefter servitutten, som forbuddet var hjemlet i, blev aflyst, mens byggeriet kunne fortsætte.
Byrettens grundige præmisser giver en god gennemgang af betingelserne i retsplejelovens § 413 for nedlæggelse af midlertidigt forbud (fogedforbud) i sager om servitutstridigt byggeri. Dog må det bemærkes, at om end det formelt set er korrekt, er det ikke rammende, når byretten med henvisning til U 2007.456 H udtaler, at en byggetilladelse ikke fritager ejeren fra at indhente ”andre nødvendige tilladelser”, og at der, såfremt byggeriet fortsatte, kunne blive tale om ”fysisk lovliggørelse”. Et byggeri i strid med en servitut er ikke ulovligt i offentligretlig forstand, medmindre kommunen benytter sin adgang i planlovens § 43 til at håndhæve servitutten. Der kan derfor ikke blive tale om ”lovliggørelse” i sædvanlig forstand, men derimod, at servituthaveren kræver det servitutstridige forhold bragt til ophør og den servitutmæssige tilstand retableret (restitution). Noget andet er, at de momenter, der sædvanligvis indgår ved afvejningen af, om et ulovligt forhold skal lovliggøres fysisk eller retligt, er delvist sammenfaldende med dem, der indgår i afvejningen af, om servituthaveren kan kræve et servitutstridigt forhold bragt til ophør, eller om servituthaveren i stedet må nøjes med erstatning. Af samme grund forudsætter et byggeri i strid med en servitut ikke ”dispensation” eller ”tilladelse” fra servituthaveren eller kommunen, jf. f.eks. MRF 2021.166 Pkn med kommentar.
Se generelt om betingelserne for nedlæggelse af midlertidige forbud Salung Petersen m.fl.: Judicielle forbud/påbud og immaterialretsproces, 2015, særligt s. 83 ff. I nyere praksis ses kun få eksempler på forbudssager vedrørende servitutstridigt byggeri. Som eksempel kan nævnes MAD 2007.143 Ø, hvor der blev nedlagt forbud mod bebyggelse i strid med en rådighedsservitut om råstofindvinding (den efterfølgende justifikationssag er trykt i U 2010.575/2 Ø). Se også U 1986.72 Ø. Manglende begæring fra servituthaveren om midlertidigt forbud udgør omvendt ikke i sig selv en sådan passivitet, at servituthaveren efterfølgende er afskåret fra at kræve det servitutstridige forhold bragt til ophør, jf. U 2007.1975 V.